Arbeid kan verricht worden in verschillende vormen. De bekendste en meest voorkomende vorm is als werknemer in dienstbetrekking. Degene die de arbeid wil laten verrichten (werkgever) gaat hiervoor een arbeidsovereenkomst aan met degene die de arbeid wenst te verrichten (werknemer). Arbeid kan echter ook als zelfstandige verricht worden (denk aan ZZP’er of freelancer). In dat geval zal degene die de arbeid wil laten verrichten (opdrachtgever) een overeenkomst van opdracht aangaan met degene die de arbeid wenst te verrichten (opdrachtnemer).

Arbeidsrechtelijke, sociaal verzekeringsrechtelijke en fiscale consequenties

Het is relevant om te bepalen of er sprake is van arbeid als zelfstandige of dat er sprake is of kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Dit in verband met zowel arbeidsrechtelijke, sociaal verzekeringsrechtelijke als fiscale consequenties.

Arbeidsrechtelijke consequenties:

Het burgerlijk wetboek geeft diverse rechten en plichten aan de werkgever en de werknemer, wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zo kan de werkgever een arbeidsovereenkomst niet zomaar beëindigen, ook al spreekt hij dit af met de werknemer, maar moet hij zich aan allerlei wettelijke ontslagbepalingen houden. Deze bepalingen gelden niet bij een zelfstandige op basis van een overeenkomst van opdracht.

Fiscale consequenties:

Bij een arbeidsovereenkomst is de werkgever verplicht om loonbelasting en sociale premies in te houden op het salaris van de werknemer en deze af te dragen aan de belastingdienst. Indien de werkgever zich hieraan niet houdt, riskeert hij dat hij alsnog gehouden kan worden om deze belastingen en premies te betalen en kan de belastingdienst zelfs een boete opleggen. Bij arbeid als zelfstandige is de opdrachtgever hiertoe niet verplicht. De Opdrachtnemer zal na verloop van het kalenderjaar zelf aangifte inkomstenbelasting moeten doen en zelf voor de afdracht inkomstenbelasting en sociale premies moeten zorg dragen.

Sociaal verzekeringsrechtelijke consequenties:

Bij arbeid als zelfstandige is de opdrachtnemer niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen (WW, ZW en WIA). De opdrachtnemer krijgt dus geen uitkering als hij werkloos, ziek of arbeidsongeschikt wordt.

Kwalificeer de overeenkomst vooraf

Als opdrachtgever wil je niet achteraf verrast worden met een belastingclaim omdat de belastingdienst de overeenkomst met de opdrachtnemer toch als arbeidsovereenkomst kwalificeert. Of met het feit dat de overeenkomst met een opdrachtnemer niet is geëindigd en dus loon moet doorbetalen, omdat de rechter van mening is dat er toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Daarom is het relevant om de te sluiten overeenkomst vooraf zo duidelijk mogelijk te kwalificeren.
Daarvoor is in eerste instantie relevant de kwalificatie die partijen zelf aan de overeenkomst geven. Als partijen spreken van een arbeidsovereenkomst of de woorden werknemer of werkgever gebruikt worden, is het duidelijk dat het om een arbeidsovereenkomst gaat.
Naast de kwalificatie die partijen zelf aan de overeenkomst geven, zijn ook de inhoudelijke afspraken die partijen samen maken bij of voor aanvang van de arbeid en de feitelijke uitvoering van de arbeid, relevant. Ook indien partijen niet expliciet (schriftelijk) zijn overeengekomen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, kan er toch sprake zijn van een (fictieve) arbeidsovereenkomst. Voor de beoordeling of een overeenkomst gekwalificeerd kan worden als arbeidsovereenkomst, moet kort gezegd beoordeeld worden of aan de volgende voorwaarden voldaan wordt:
• De verplichting om arbeid te verrichten
• Persoonlijk verrichten van de arbeid
• Betaling loon
• Bestaan van een gezagsverhouding

Verklaring Arbeidsrelatie (VAR)

Op dit moment kunt u als opdrachtgever de opdrachtnemer vragen om een VAR-verklaring. Een VAR-verklaring is een document dat thans op verzoek van de opdrachtnemer kan worden afgegeven door de Belastingdienst, waarin de status van de opdrachtnemer als zelfstandige bevestigd wordt. 
Opdrachtgevers die zelfstandigen inhuren die beschikken over een VAR WUO-verklaring zijn hierdoor in beginsel gevrijwaard van mogelijke aanspraken van de Belastingdienst ten aanzien van loonbelasting en sociale premies.
Daarnaast is het risico voor de opdrachtgever dat de overeenkomst arbeidsrechtelijk toch als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt kleiner, indien de werknemer beschikt over een VAR-verklaring. De VAR-verklaring is echter geen garantie, zodat bij een eventueel geschil hierover met de opdrachtnemer, de rechter uiteindelijk uitsluitsel zal moeten geven en de relatie tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer alsnog zal toetsen aan de genoemde criteria: loon, persoonlijk verrichte arbeid en gezagsverhouding.

Verdwijnen VAR

De VAR gaat in de loop van dit jaar (2016) echter verdwijnen. In plaats van de VAR-verklaring kunnen opdrachtgevers en opdrachtnemers dan gebruikmaken van een (model)overeenkomst die door de belastingdienst is opgesteld of zelf een overeenkomst opstellen of op laten stellen en deze op voorhand door de belastingdienst laten beoordelen. Bij de beoordeling van de overeenkomst let de belastingdienst op de reeds genoemde criteria: de verplichting om de arbeid te verrichten, loon, persoonlijk verrichte arbeid en gezagsverhouding. Bij gebruik van een door de belastingdienst opgestelde of goedgekeurde overeenkomst, hoeft de opdrachtgever geen loonheffingen in te houden en te betalen. Echter, ook hierbij geldt dat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst meetelt bij de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Als blijkt dat de manier van werken niet volgens de overeenkomst gaat, en dat er toch sprake is van een dienstbetrekking, moet de opdrachtgever alsnog loonheffingen inhouden en betalen.

Overgangsregeling

Tot de daadwerkelijke afschaffing van de VAR-verklaring geldt het volgende: Blijft een opdrachtnemer hetzelfde werk doen onder dezelfde omstandigheden en voorwaarden? Dan mag de VAR- verklaring voor 2014 of 2015 gebruikt blijven worden. Er hoeft in dat geval dus geen nieuwe VAR voor 2016 aangevraagd te worden. Heeft de opdrachtnemer nog geen VAR, dan kan deze nog een nieuwe VAR aanvragen. Deze VAR is geldig tot de nieuwe wet- en regelgeving ingaat. Er kan echter ook nu al gewerkt worden met een algemene modelovereenkomst, een voorbeeldovereenkomst of een individuele overeenkomst.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of wilt u weten wat het bovenstaande betekent voor uw specifieke situatie? Neem dan contact op met onze arbeidsrechtadvocaat. Wij kunnen de risico’s voor u in kaart brengen en u helpen om deze zo veel mogelijk te beperken.