Inleiding

Wanneer de werkgever constateert dat de werknemer zijn werk niet goed uitvoert, dan ligt het op zijn weg om de werknemer daar op aan te spreken. Dat kan uiteraard mondeling, maar als het disfunctioneren voortduurt, is het van belang om een en ander ook schriftelijk vast te leggen. Een en ander kan lastig zijn, zeker in een kleine organisatie waarin men persoonlijk met elkaar omgaat. Toch is het uiterst belangrijk om de werknemer te wijzen op zijn disfunctioneren, hem duidelijk te maken wat er van hem verwacht wordt en te faciliteren om zijn werk te verbeteren. Allereerst krijgt de werknemer daardoor de kans om zijn werk daadwerkelijk te verbeteren. Een gewaarschuwd mens telt immers voor twee. Of misschien had de werknemer verkeerde instructies gekregen en wist hij niet eens dat zijn werk niet goed was. Daarnaast is het, in het geval het functioneren niet verbetert en ontslag de enige optie lijkt, in het nieuwe ontslagrecht nog belangrijker geworden om een goede dossieropbouw te hebben.

Ontbinding door de rechter sinds de Wet Werk en Zekerheid (WWZ)

Op grond van artikel 7:669 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is. De wet noemt acht redelijke gronden. De gronden zijn:

  • Verval van arbeidsplaatsen vanwege bedrijfseconomische omstandigheden of wegens het einde van de onderneming;
  • Langdurige ziekte of arbeidsongeschikt (> 2 jaar);
  • Het met regelmaat niet kunnen vervullen van de werkzaamheden als gevolg van ziekte;
  • Disfunctioneren van de werknemer;
  • Verwijtbaar gedrag van de werknemer;
  • Werkweigering i.v.m. gewetensbezwaren;
  • Een verstoorde arbeidsverhouding;
  • Andere omstandigheden (dan hierboven en waarvoor niet het UWV is aangewezen);

De laatste zes gronden kunnen uitsluitend bij de kantonrechter neergelegd worden en niet bij het UWV-werkbedrijf. Voor bedrijfseconomische redenen en langdurige ziekte (de eerste twee gronden), geldt juist dat hiervoor eerst naar het UWV werkbedrijf gegaan moet worden. De kantonrechter is slechts bevoegd om op grond van bedrijfseconomische gronden of langdurige ziekte te gaan ontbinden, als het UWV toestemming heeft geweigerd.

Sinds de invoering van de WWZ moet iedere ontslaggrond afzonderlijk worden gesteld en bewezen. Iedere grond wordt op zichzelf beschouwd, wat inhoudt dat omstandigheden niet bij elkaar mogen worden opgeteld om samen een redelijke grond voor ontslag aan te tonen. Voorheen konden diverse gronden worden samengevoegd die afzonderlijk eventueel onvoldoende grond zouden opleveren voor ontslag. Als op basis van de diverse gronden tezamen duidelijk was dat een spoedig einde van de arbeidsovereenkomst voor beide partijen duidelijk de beste oplossing was, kon de kantonrechter toch overgaan tot ontbinding.

De kantonrechter kon daarbij een ontbindingsvergoeding toekennen op grond van de zogenaamde kantonrechtersformule die in bepaalde gevallen aanzienlijk kon oplopen. Zo compenseerde de kantonrechter voor de werknemer het feit dat de arbeidsovereenkomst toch eindigde, ondanks dat er geen eenduidige ontslaggrond was. Immers, beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft altijd financiele gevolgen voor een werknemer.

Deze beoordelingsvrijheid van de kantonrechter is per 1 juli 2015 verdwenen. Ook de ontbindingsvergoeding, die ter compensatie voor de werknemer kon worden toegewezen is verdwenen sinds de invoering van de WWZ. Het is dus nog belangrijker geworden om de individuele ontslaggrond(en) duidelijk te formuleren en goed te onderbouwen.

Wettelijke criteria voor ontbinding bij disfunctioneren

Als een werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer wil beëindigen wegens disfunctioneren, zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat er sprake is van disfunctioneren. Onder disfunctioneren wordt verstaan: het niet voldoen aan de eisen die aan de werknemer worden gesteld in de uitoefening van zijn functie, anders dan wegens ziekte. Hierbij is in de eerste plaats van belang dat (voor de werknemer) duidelijk is wat er van hem of haar verwacht wordt. Een duidelijke functieomschrijving is hierbij van groot belang.

In de tweede plaats zal de werkgever moeten aantonen dat de werknemer niet voldoet aan de voor zijn functie gestelde eisen. Een en ander zal onderbouwd moeten worden met concrete voorbeelden en situaties. Met vage klachten zoals gebrek aan motivatie, inzet, initiatief, collegialiteit of communicatie kan de rechter niet veel. Dergelijke verwijten zijn immers moeilijk objectief vast te stellen en te toetsen.

In de derde plaats zal de werkgever bij een verzoek tot ontbinding wegens disfunctioneren aannemelijk moeten maken dat de werknemer tijdig van het disfunctioneren op de hoogte is gesteld en dat de werkgever voldoende gelegenheid heeft geboden om het functioneren te verbeteren.

In de vierde plaats mag het gebrekkige functioneren van de werknemer geen gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden en geen verband houden met een gebrek aan scholing.

Tenslotte moet de werkgever aannemelijk maken dat herplaatsing (eventueel na scholing) in een andere functie niet mogelijk is.

Bij ontslag wegens disfunctioneren ligt de bewijslast bij de werkgever. Dat wil zeggen dat de werkgever het disfunctioneren aannemelijk moet kunnen maken met concrete informatie en bewijs. Wanneer dit niet het geval is, wordt de arbeidsovereenkomst in beginsel niet ontbonden.

Tips voor dossieropbouw

Veel werkgevers laten disfunctionerende werknemers nogal eens doormodderen. Als plotseling de maat vol is, ‘overvallen’ ze de werknemer met zijn disfunctioneren. In het bovenstaande is duidelijk geworden dat de werkgever het dan niet redt om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden door de kantonrechter. Dossieropbouw is belangrijker dan ooit. Houd bij de opbouw van een goed dossier rekening met de navolgende tips:

  1. Functieomschrijving

Het is van belang om de functie-eisen aan de werknemer kenbaar te maken als je de arbeidsovereenkomst aangaat of een functiewijziging doorvoert. Stel hiervoor een duidelijke functieomschrijving op en laat deze door de werknemer ondertekenen voor ontvangst.

  1. Personeelsdossier

Leg een goed personeelsdossier aan, waarin alle informatie over de werknemer wordt verzameld. Denk aan persoonlijke informatie van de werknemer, een kopie van de arbeidsovereenkomst, informatie over ziekteverzuim, alle correspondentie met de werknemer, gespreksverslagen, een functieomschrijving etc.

  1. Functionerings- en beoordelingsgesprekken

Houd beoordelings- en/of functioneringsgesprekken, naast de gebruikelijke werkoverleggen. Geef daarbij in de beoordeling een duidelijke waardering van het functioneren, zoals onvoldoende, voldoende of goed. Deze beoordeling onderbouw je met concrete voorbeelden. Na afloop krijgt de werknemer een kopie van het gespreksverslag en/of beoordelingsformulier. Dat laat je na afloop door de werknemer voor akkoord tekenen

  1. Waarschuwingen

Licht de werknemer direct in bij klachten over zijn of haar functioneren en/of koppel verbeterpunten direct terug aan een medewerker. Dit kan in de vorm van een officiële schriftelijke waarschuwing, maar kan ook door bijvoorbeeld de werknemer daarover een e-mail te sturen. Hierbij is van belang dat hoor en wederhoor wordt toegepast. Immers, misschien had de werknemer wel een goede reden om te handelen, zoals hij gedaan heeft.

  1. Verbetertraject

Als een werknemer ondermaats blijft presteren, dient op basis van de wet en recente jurisprudentie eerst een poging te worden gedaan om het functioneren te verbeteren. Voor een dergelijk verbetertraject bestaat geen vaste werkwijze, maar vast staat dat schriftelijke verslaglegging van de navolgende zaken relevant is:

  • De problematiek (wat gaat er niet goed?)
  • De verbeterpunten (wat moet er concreet verbeterd worden?)
  • De duur van het traject (wanneer begint het en wanneer eindigt het?)
  • De momenten van evaluatie
  • Wie beoordeelt het functioneren en wanneer?
  • Vormen van begeleiding
  • Wie coached / begeleidt
  • Het aanbieden van scholing
  • De eventuele mogelijkheid van aanpassing van de arbeidsomstandigheden en/of herplaatsing
  • De eindevaluatie

De gemaakte afspraken en de evaluaties kunnen per brief of door middel van een gespreksverslag bevestigd worden. Als de werknemer langer in dienst is, worden zwaardere eisen gesteld aan het verbetertraject. Trek in die gevallen meer tijd uit voor het verbetertraject.

Indien u het lastig vindt om het bovenstaande goed te documenteren of andere vragen heeft, dan  kan ons kantoor u daar op deskundige wijze in bijstaan. Zo weet u zeker dat u goed beslagen ten ijs komt indien het op een ontbinding door de kantonrechter zal aankomen.