Wel of geen ontslag van langdurig arbeidsongeschikte werknemer?

Wanneer een werknemer tenminste twee jaar ziek is en herstel binnen 26 weken niet te verwachten is, kan de werkgever het UWV toestemming vragen om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te beëindigen.

Sinds de invoering van de wet werk en zekerheid is de werkgever alsdan echter de wettelijke transitievergoeding verschuldigd. Deze vergoeding kan, afhankelijk van de duur van het dienstverband, aardig oplopen.

Wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst niet beëindigt, is hij geen transitievergoeding verschuldigd. De transitievergoeding is immers slechts verschuldigd bij ontslag. Het lijkt daarom opportuun om de arbeidsovereenkomst met de langdurig zieke werknemer voort te laten duren. Immers, de werkgever is tevens niet meer verplicht om het loon van de zieke werknemer door te betalen na 104 weken – twee jaar. Men spreekt dan van een slapend dienstverband. Maar is dat wel zo slim en wordt dit trucje om onder de transitievergoeding uit te komen wel geaccepteerd?

Slapend dienstverband: Geen misbruik van recht

Inmiddels zijn er diverse uitspraken gewezen in zaken, waarin de werknemer heeft geprobeerd om betaling van de transitievergoeding af te dwingen, wanneer de werkgever het dienstverband slapend hield. Daarin is vastgesteld dat het niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, om onder betaling van de transitievergoeding uit te komen, geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever oplevert.

Ook de politiek heeft zich inmiddels over deze kwestie uitgesproken. (Inmiddels demissionair) Minister Asscher noemde deze praktijk “onfatsoenlijk”, maar heeft hier tot op heden geen consequenties aan verbonden.

Risico’s slapend dienstverband

Hoewel het op grond van het bovenstaande dus mogelijk is om een arbeidsovereenkomst met een langdurig zieke werknemer voort te laten duren om onder betaling van de transitievergoeding uit te komen, brengt het slapend houden van de arbeidsovereenkomst ook risico’s met zich mee.

Langer dienstverband betekent hogere transitievergoeding

De arbeidsovereenkomst duurt voort en daarom zal de duur van het dienstverband blijven verlengen. Wanneer de politiek in de toekomst zal besluiten om de wet te wijzigen, in die zin dat de werkgever van een werknemer, die meer dan 104 weken ziek is, verplicht is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en/of dat de werkgever ernstig verwijtbaar handelt, in het geval hij de arbeidsovereenkomst niet zal beëindigen, loopt de werkgever het risico om alsnog de transitievergoeding te moeten betalen. De hoogte van de dan te betalen transitievergoeding zal hoger zijn, dan de transitievergoeding, die de werkgever nu zou moeten betalen, aangezien het dienstverband tegen die tijd langer heeft geduurd.

Op dit moment lijkt dit scenario niet voor de hand te liggen, aangezien (inmiddels demissionaire) Minister Asscher heeft aangekondigd dat er wetgeving in de maak is, op basis waarvan de transitievergoeding vervalt voor zieke werknemers en/of de transitievergoeding zal worden gefinancierd uit het Algemeen werkloosheidsfonds, maar de vraag is of deze wetgeving wordt doorgezet door het volgende kabinet en/of door de kamer zal komen, zodat het risico vooralsnog niet volledig is afgewend.

Voor een werknemer die de pensioengerechtigde leeftijd nadert, is het risico dat de werkgever in de toekomst alsnog een hogere transitievergoeding zal moeten betalen, wanneer hij het dienstverband slapend houdt, overigens minder groot. Immers, bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, in verband met of na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd.

Kans op herstel werknemer en herleving doorbetalingsverplichting

Daarnaast loopt de werkgever het risico dat de werknemer alsnog herstelt en zich weer meldt voor eventueel aangepast werk. In dat geval herleeft de loondoorbetalingverplichting en zal de werkgever de werknemer opnieuw tewerk moeten stellen, ondanks het feit dat hij reeds een ander heeft aangenomen om de werkzaamheden van de werknemer te vervullen. Bovendien herleeft dan ook de loondoorbetalingverplichting tijdens ziekte en heeft de werknemer opnieuw recht op twee jaar loon doorbetaling, wanneer hij opnieuw uitvalt.

Zieke werknemer blijft meetellen bij afspiegeling in eventuele reorganisatie

Tenslotte zal met de zieke werknemer ook rekening gehouden moeten worden bij de afspiegeling bij een eventuele reorganisatie. Ook dit kan ongewenste effecten hebben.

Al met al dus voldoende redenen om serieus de risico’s af te wegen en op basis van de specifieke omstandigheden van het geval een beslissing te nemen om de arbeidsovereenkomst met een langdurig zieke werknemer te beëindigen.

Wilt u meer weten over de uw rechten en plichten als werkgever of werknemer, neem dan gerust contact op met een van onze advocaten. Zij kunnen u in u specifieke geval adviseren en u helpen om eventuele risico’s zo veel mogelijk af te dekken.
Mr. A.M.C.C. (Annemarie) Verblackt