Architecten en constructeurs let op

Met regelmaat sta ik architecten en constructeurs bij die worden aangesproken door hun opdrachtgever omdat ze een (ontwerp)fout zouden hebben gemaakt. Hierbij spelen vaak algemene voorwaarden een rol. Vaak gaat het daarbij om de DNR 2011. Vanuit ervaringen in de praktijk geef ik architecten, constructeurs en andere technische adviseurs in dit blog een paar belangrijke tips om hun rechtspositie te versterken.

Mijn eerste verdedigingslinie in een juridische procedure is vaak het doen van een beroep op vervaltermijnen of aansprakelijkheidsbeperkingen op grond van toepasselijk algemene voorwaarden. Als het beroep op een vervaltermijn slaagt, dan komt een rechter aan de inhoud van de kwestie niet eens toe. De vordering wordt dat gewoon afgewezen.

DNR 2011 toegelicht

De DNR 2011 (voluit De Nieuwe Regeling, eerste herziening juli 2013) wordt veel gebruikt door architectenbureaus en ingenieursbureaus. Het is een set algemene voorwaarden opgesteld door de brancheorganisaties van architecten (BNA) en ingenieurs (NLIngenieurs).

De DNR 2011 is bedoeld voor alle adviseurs in de bouw die actief zijn op het gebied van ontwerp, advies en management: architecten, constructeurs, installatie-adviseurs, bouwfysici, interieurarchitecten, tuin- en landschapsarchitecten, stedenbouwkundigen etc.

ABAA DNR 2011

In de praktijk wordt de DNR 2011 veel gebruikt door constructeurs, architecten en andere adviseurs in de bouw. Het Rijksvastgoedbedrijf hanteert zelfs eigen voorwaarden – de ABAA DNR 2011 – waarin precies wordt aangegeven op welke punten door het Rijksvastgoedbedrijf van de DNR 2011 wordt afgeweken en/of de DNR 2011 wordt aangevuld indien een adviseur van de DNR 2011 gebruik maakt. Kortom, de DNR 2011 is in veel rechtsverhoudingen tussen adviseurs in de bouw en opdrachtgevers relevant.

Voordeel van DNR 2011

De DNR 2011 probeert een evenwichtige verdeling tussen de belangen van de adviseurs en de opdrachtgevers tot stand te brengen. Over de vraag of dat is gelukt kan men twisten. Het feit dat het Rijksvastgoedbedrijf van de ABAA DNR 2011 gebruik maakt geeft al aan dat sommige opdrachtgevers daar anders tegenaan kijken.

Duidelijk is in ieder geval dat een adviseur er een flink belang bij heeft om de DNR 2011 van toepassing te verklaren op de rechtsverhouding met zijn opdrachtgever. Als het gaat om aansprakelijkheid zijn er namelijk ten opzichte van de wettelijke regeling een aantal belangrijke ‘voordelen’ voor de adviseur in deze regeling opgenomen. Ik noem – zonder volledig te zijn – drie belangrijke:

• De aansprakelijkheid van de adviseur vervalt door verloop van 5 jaar na de dag waarop de opdracht door voltooiing of opzegging is geëindigd (artikel 16 lid 1 DNR). Komt de opdrachtgever buiten die termijn met een aansprakelijkheidsstelling of dagvaarding, dan is hij dus te laat.
• Nadat de opdrachtgever een fout van de adviseur heeft gemeld dient hij binnen een (verval)termijn van 2 jaar een procedure tegen de adviseur te starten. Doet hij dat niet, dan kan hij geen rechtsvordering meer tegen de adviseur instellen. Zijn recht daartoe is dan vervallen (artikel 16 lid 3 DNR).
• De aansprakelijkheid van de adviseur voor schade is in principe beperkt tot de omvang van de advieskosten (artikel 15 lid 2 DNR). Deze beperking van de aansprakelijkheid van de architect kan een grote impact hebben. Als een architect of constructeur echt een grote fout heft gemaakt, dan is de schade vaak vele malen groter dat het bedrag van de advieskosten.

Alleen al deze voorbeelden maken duidelijk dat het van toepassing verklaren van de DNR op de overeenkomst tussen de adviseur en de opdrachtgever belangrijk is. En toch gaat dat in de praktijk heel vaak fout.

Fouten in de praktijk

Het van toepassing verklaren van de DNR 2011 gaat daarbij vaak nog wel goed. Op het briefpapier van de adviseur staat veelal een zin afgedrukt in de volgende trant: ‘Op al onze overeenkomsten zijn van toepassing den DNR 2011’. Maar daar blijf het dan nogal eens bij. Als dat alles is, dan zijn de algemene voorwaarden weliswaar van toepassing, maar dan kan de opdrachtgever zich daar heel gemakkelijk van afmaken.

Hij kan dan de vernietiging van de algemene voorwaarden inroepen door te stellen dat die hem niet bij of voor het aangaan van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. In nogal wat gevallen blijkt dat inderdaad niet te zijn gebeurd. En als het wel is gebeurd, dan kan de adviseur dat vaak niet bewijzen. Het gevolg is dat de architect of constructeur (of andere adviseur) zich dan niet met succes op de DNR 2011 kan beroepen. De verwijzing naar deze voorwaarden leidt dan dus in de praktijk tot niets.

Uitzonderingen die de regel bevestigen

In sommige gevallen wordt de architect of constructeur nog gered, bijvoorbeeld in een situatie waarin de opdrachtgever zelf aan de toepasselijkheid van de DNR 2011 heeft gerefereerd. In een recent arrest van het hof Amsterdam d.d. 1 mei 2020 oordeelde dit hof daar als volgt over (r.o. 3.5):

‘De essentie van de vereiste terhandstelling van algemene voorwaarden is erin gelegen zeker te stellen dat de wederpartij van de gebruiker kennis kan nemen van de inhoud daarvan. Nu opdrachtgever in haar brief van 16 oktober 2013 aan de adviseur blijk had gegeven van haar bekendheid met DNR, had het op haar weg gelegen nader toe te lichten waarom uitblijven van de terhandstelling daarvan door de adviseur, in dit geval tot vernietiging van die voorwaarden zou moeten leiden. Het ontbreken van een toelichting hierop, komt voor rekening van opdrachtgever.’

Dit arrest vormt echter een uitzondering die de regel bevestigt, namelijk dat de DNR 2011 voor of bij het aangaan door de adviseur aan de opdrachtgever ter hand moet zijn gesteld.

Fysiek of elektronisch ter hand stellen

Het ter hand stellen van de voorwaarden hoeft niet fysiek. Het mag ook langs elektronische weg gebeuren, mits dat op een zodanige wijze gebeurt dat de voorwaarden door de opdrachtgever kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming (artikel 6:235 lid 2 BW).

Vernietiging DNR 2011

Dat het vaak misgaat met de (tijdige) terhandstelling van algemene voorwaarden illustreert een recente uitspraak van het hof Den Bosch d.d. 20 oktober 2020. De algemene voorwaarden waren in die zaak noch fysiek noch langs elektronische weg aan de andere partij ter hand gesteld. Het oordeel van het hof was dan ook duidelijk (in rechtsoverweging 3.24):

‘De enkele verwijzing naar algemene voorwaarden met het aanbod tot het desgevraagd toezenden ervan op de offertes van [geïntimeerde] voldoet aan geen van deze beide bepalingen, terwijl niet is gebleken dat de mogelijkheid daarvoor niet aanwezig was. [geïntimeerde] heeft ook niet heeft gesteld dat zij anderszins haar algemene voorwaarden aan [appellant] heeft verstrekt. Dit betekent dat de grief van [geïntimeerde] in zoverre faalt.’

De vernietiging van de algemene voorwaarden kon dus met recht worden ingeroepen.

DNR 2011 van toepassing verklaren

Daarom dient bij voorkeur aan het slot van iedere overeenkomst van een adviseur met een opdrachtgever een duidelijke zin te worden opgenomen waaruit blijkt dat de opdrachtgever de DNR 2011 heeft ontvangen. De zin zou bijvoorbeeld als volgt kunnen luiden:

‘Op deze overeenkomst zijn van toepassing de algemene voorwaarden zoals opgenomen in de DNR 2011. Een exemplaar van de DNR 2011 is bij deze overeenkomst gevoegd en derhalve aan opdrachtgever ter hand gesteld.’

Uiteraard dient dan ook daadwerkelijk een exemplaar van de DNR 2011 bij de overeenkomst te zijn gevoegd. Vaak wordt door adviseurs gewerkt met een offerte die door de opdrachtgever moet worden getekend. In dat geval kan de informatie dan in de offerte worden opgenomen. Nog beter is het als de opdrachtgever ook afzonderlijk tekent voor de ontvangst van de DNR 2011.

Voor het goed afstemmen van de te hanteren tekst op de werkwijze van de adviseur is juridisch advies vereist. Het doel is echter duidelijk: zorg als adviseur dat de DNR 2011 voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de opdrachtgever is verstrekt. En zorg dat u dat kunt bewijzen.

Komt u dan met uw zaak bij ons kantoor, dan staat u al met 3-0 voor.
Mr. A.J. Flipse

Mr. A.J. Flipse is gespecialiseerd in (complexe) aansprakelijkheidskwesties, onder meer op het gebied van aansprakelijkheid van architecten, constructeurs,  aannemers en opdrachtgevers in de bouw.

Op dit moment wordt iedereen in Nederland geconfronteerd met de gevolgen van de uitbraak van het Coronavirus. Ook u als werkgever. In dit artikel beantwoorden wij de meest prangende vragen voor u.

Ben ik verplicht om het loon van mijn werknemers door te betalen als zij besmet zijn met het Coronavirus?

Het uitgangspunt van het Nederlands arbeidsrecht is dat een werknemer, die zijn werkzaamheden niet kan uitvoeren als gevolg van ziekte recht heeft op doorbetaling van zijn of haar loon. Ook een werknemer die besmet raakt met het Coronavirus en hierdoor tijdelijk geen werkzaamheden kan verrichten, behoudt dus aanspraak op zijn of haar loon.

Hoeveel loon betaald dient te worden, hangt af van wat daarover is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst. Op basis van de wet bent u verplicht om gedurende 104 weken tenminste 70% van het salaris door te betalen.

Ben ik verplicht om het loon van mijn werknemers door te betalen als zij (uit voorzorg) in quarantaine moeten en/of door reisbeperking niet in staat zijn om naar het werk te komen?

Het uitgangspunt in het arbeidsrecht was lange tijd dat een werknemer, die geen arbeid verricht, geen recht heeft op doorbetaling van zijn loon. Sinds begin dit jaar is dat echter gewijzigd en heeft een werknemer in beginsel recht op loon, ook indien géén arbeid is verricht, tenzij dit niet verrichten van de arbeid voor rekening van werknemer komt.

In beginsel kan een werknemer er niets aan doen als hij besmet raakt met het Coronavirus en/of een partner heeft die besmet is geraakt, waardoor hij in quarantaine moet. Hetzelfde geldt als een werknemer niet naar het werk kan komen vanwege een reisverbod. Dit betekent dus dat deze werknemers recht behouden op doorbetaling van hun loon.

Er zijn echter omstandigheden denkbaar, waarin een en ander wel voor rekening van de werknemer komt, zodat u eventueel toch niet verplicht zult zijn om het loon door te betalen. Bijvoorbeeld als een werknemer, in strijd met een negatief reisadvies, toch is afgereisd naar een gebied waarin het virus reeds was uitgebroken.

Daarnaast zijn er bepaalde exceptionele risicogevallen, welke soms niet voor rekening van werkgever – en dus voor rekening van werknemer – behoren te komen. Denk daarbij aan gevallen waarin geen arbeid kan worden verricht als gevolg van een natuurramp, noodtoestand of oorlogssituatie. Vooralsnog wordt de wereldwijde Corona-uitbraak echter niet als een dergelijk exceptioneel risico aangemerkt, zodat ook bij ziekte als gevolg van een besmetting recht blijft bestaan op loon.

Hebben mijn werknemers recht op extra vrije uren/dagen als gevolg van het feit dat de scholen dicht zijn?

Nu de scholen dicht zijn, kan het voor een werknemer problematisch zijn om voor voldoende opvang voor de kinderen te zorgen. In dat geval zal een werknemer op grond van de Wet Arbeid en Zorg mogelijk aanspraak kunnen maken op enkele uren (tot enkele dagen) calamiteitenverlof. Dit calamiteitenverlof zal wel slechts van korte duur zijn. Heeft een werknemer meer tijd nodig, dan zal gedacht kunnen worden aan het opnemen van vakantiedagen of onbetaald verlof. Een andere mogelijkheid zal zijn dat de werknemer thuis gaat werken.

Ben ik verplicht om mijn werknemers thuis laten werken?

Het advies van de overheid is om werknemers tot en met 6 april 2020 zo veel mogelijk thuis te laten werken. Daarnaast is de oproep aan u om de werktijden van uw werknemers, die niet thuis (kunnen) werken zo veel mogelijk te spreiden. De overheid heeft geen sancties gesteld op het niet naleven van dit advies, maar dat betekent niet dat u dit advies zomaar in de wind kunt slaan.

Werknemers kunnen op basis van de Wet flexibel Werken een verzoek indienen om thuis te werken. In het algemeen bent u niet verplicht om dit verzoek in te willigen. Echter, geldt wel dat werkgevers in Nederland een zorgplicht hebben. Zo is een werkgever onder meer verplicht zorg te dragen voor een veilige werkomgeving. Deze zorgplicht kan gedurende de door de overheid geadviseerde periode inhouden dat u gehouden bent om de werknemers, indien mogelijk, thuis te laten werken.

Mag ik de werktijden van mijn werknemers aanpassen?

De oproep van de overheid aan u, als werkgever, is om de werktijden tot en met 6 april 2020, van werknemers die op kantoor werken, waar mogelijk te spreiden. Op basis van dit advies, mag u de werktijden van uw werknemers aanpassen.
Let wel! Bij eventuele vermindering van het aantal werkuren, blijft u op grond van het bovenstaande in beginsel gehouden om het volledige salaris van de werknemer, zonder inkorting, uit te betalen. Immers, het verlies aan uren komt niet voor rekening van de werknemer.
Daarnaast mag u het verlies aan werkuren niet (zonder uitdrukkelijke instemming van de werknemer) aftrekken van het aantal openstaande vakantiedagen/-uren van de werknemer.

Is er een mogelijkheid voor compensatie omdat mijn werknemers minder uren kunnen werken door de uitbraak van het Coronavirus?

Er bestaat een mogelijkheid om bij het UWV een tijdelijke werkloosheidsuitkering voor uw werknemer(s) aan te vragen voor het verlies aan uren als gevolg van werktijdverkorting, vanwege omstandigheden die buiten het normale ondernemersrisico vallen. U dient hiervoor een vergunning aan te vragen bij het UWV.

Het personeel blijft daarbij bij u in dienst voor het overeengekomen aantal uren, maar de uren die uw werknemers tijdelijk minder werken, worden hierdoor gecompenseerd door het UWV. Een vergunning voor werktijdverkorting krijgt u voor hoogstens 6 weken.
Gebeurtenissen die niet onder het normale ondernemersrisico vallen zijn bijvoorbeeld brand, een overstroming of een handelsboycot, maar dus ook de uitbraak van het Coronavirus.

Daarnaast heeft het kabinet inmiddels aangekondigd dat zij bedrijven die financieel getroffen worden door de uitbraak van het Coronavirus, financieel tegemoet zal komen. Hoe een en ander uiteindelijk vorm zal krijgen, zal de komende tijd bepaald worden.

Tot slot

Wij hebben de bovenstaande vragen in zijn algemeenheid beantwoord. Echter, geldt in het arbeidsrecht dat de uitkomst op grond van specifieke omstandigheden ook kan afwijken. Het is dus altijd verstandig om voor uw specifieke situatie advies in te winnen over uw rechten en/of plichten.

Bovendien geldt dat de ontwikkelingen met betrekking tot het Coronavirus elkaar zo snel opvolgen dat ook de mogelijkheden voor werkgevers en werknemers per dag kunnen wijzigen. Voor een actueel advies is het daarom verstandig niet slechts op dit algemene artikel af te gaan, maar specifieke en actuele informatie in te winnen.

Het arbeidsrecht is in beweging. Na de invoering van de Wet Werk en Zekerheid in 2015 zijn er diverse discussies ontstaan. Deze discussies hebben de wetgever aanleiding gegeven om een aantal zaken te wijzigen, dan wel om aanvullende regelingen te treffen om een aantal negatieve (bij)effecten van de WWZ teniet te doen. Deze wijzigingen zijn vastgelegd in de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB)

Wij hebben de belangrijkste wijzigingen op basis van de aanstaande wetswijzigingen voor u als werkgever op een rijtje gezet.

1) Recht op transitievergoeding

Op dit moment heeft een werknemer pas recht op de transitievergoeding, indien hij op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst minimaal 2 jaar in dienst is. Vanaf 1 januari 2020 ontstaat er vanaf de eerste dag van de arbeidsovereenkomst direct recht op de transitievergoeding.

2) Vaststelling hoogte transitievergoeding

Ook voor de vaststelling van de hoogte van de transitievergoeding zullen een aantal wijzigingen gelden.

In de eerste plaats komt de overbruggingsregeling voor kleine werkgevers, op basis waarvan kleine werkgevers een lagere transitievergoeding verschuldigd waren, te vervallen.

In de tweede plaats zal ook de verhoging van de transitievergoeding voor werknemers, die langer dan 10 jaar in dienst zijn en die voor 50-plussers gold worden afgeschaft.

Een en ander betekent dat de hoogte van vergoeding voor iedereen hetzelfde wordt vastgesteld, te weten 1/3 maandsalaris per dienstjaar.

3) Herziening ketenregeling

Vanaf 1 januari 2020 wordt de ketenregeling weer uitgebreid van 2 naar 3 jaar. Vanaf 2020 kunnen werkgevers dus weer 3 tijdelijke contracten in maximaal 3 jaar aangaan.

De nieuwe regeling heeft directe werking. Dat betekent dat op een arbeidsovereenkomst die eindigt op of na 1 januari 2020 een ketenbepaling van 3 jaar van toepassing is, ook als de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor 1 januari 2020.

4) Verplichte aanbieding arbeidsovereenkomst oproepkrachten

U dient alle oproepkrachten die (op of) na 1 januari 2020 (langer dan) een jaar in dienst zijn, binnen een maand een aanbod doen voor een vast aantal uren. De vaste arbeidsomvang is het gemiddelde aan gewerkte uren per week van de voorgaande 12 maanden.

Doet U dit aanbod niet (schriftelijk of via de mail/sms, etc.) en gaat het werk wel door, dan heeft de werknemer tóch recht op het loon voor het aantal uren waarvoor hij een aanbod had moeten ontvangen.

Vanaf 1 januari 2020 moeten werkgevers oproepkrachten bovendien minstens 4 dagen van tevoren oproepen voor werk. Als de werkgever een oproep vervolgens binnen 4 dagen voor het te verrichten werk afzegt, heeft de oproepkracht recht op loon over de uren waarop hij was opgeroepen.

5) Cumulatie ontslaggronden

Het Burgerlijk wetboek geeft thans 8 limitatieve ontslaggronden voor de werkgever. Dat betekent in feite dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer slechts kan beëindigen, indien hij/zij een van die gronden kan aantonen en de gekozen grond bovendien zodanig zwaar weegt dat van de werkgever niet verwacht kan worden dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft.

Op dit moment wordt iedere grond afzonderlijk beoordeeld, ook al zijn er meerdere gronden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dat kan tot onwenselijke situaties leiden indien de rechter meerdere ontslaggronden aanwezig acht, maar iedere grond op zich onvoldoende vindt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

Vanaf 1 januari 2020 heeft de rechter meer vrijheid om toch de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Deze ontbinding hoeft dan niet gebaseerd te zijn op één enkele grondslag, maar op een combinatie van gronden, de zogeheten i grond. Van belang is wel dat er sprake moet zijn van een redelijke grond voor ontslag.

6) Lagere WW premie vaste contracten

Het wordt voor werkgevers aantrekkelijker om werknemers een vast contract te geven.  Werkgevers betalen vanaf 1 januari 2020 een lagere WW-premie voor werknemers met een vast contract dan voor werknemers met een flexibel contract.

De werkgever moet op de loonstrook verplicht gaan vermelden of het gaat om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en of er sprake is van een oproepovereenkomst.

Ook de sectorpremie vervalt vanaf 1 januari 2020.

7) Payrollwerknemers krijgen dezelfde arbeidsvoorwaarden als de medewerkers die werken bij het bedrijf waar zij gedetacheerd zijn

Voor payrollwerknemers gelden nu nog dezelfde arbeidsrechtelijke regels als voor uitzendkrachten. Dat gaat veranderen.
Als payrollwerkgever moet u zorgen dat uw payrollwerknemers vanaf 1 januari dezelfde arbeidsvoorwaarden krijgen als medewerkers die werken bij het bedrijf waar uw payrollwerknemer werkt.

Alleen voor pensioen valt een payroller onder de eigen regeling van het payrollbedrijf.
Huurt u medewerkers in via een uitzend- of payrollbedrijf? Dan moet u dat bedrijf informeren over welke arbeidsvoorwaarden u heeft voor uw eigen medewerkers.

8) Compensatieregeling transitievergoeding

Op basis van de compensatieregeling zal het UWV vanaf 1 april 2020 met terugwerkende kracht de transitievergoeding voor werknemers, die twee jaar ziek zijn, voor haar rekening nemen, indien de arbeidsovereenkomst om die reden wordt beëindigd of is beëindigd sinds 1 juli 2015 en de transitievergoeding is betaald. In een vorig artikel is reeds afzonderlijk ingegaan op de gevolgen van deze regeling.

Bovenstaande wijzigingen kunnen grote (financiële) gevolgen hebben. Het is daarom goed om uw werknemersbestand vóór 1 januari 2020 door te lopen en vast te stellen wat de eventuele risico’s zijn, om te voorkomen dat u voor onaangename verassingen komt te staan. Uiteraard is ons kantoor bereid om u daarbij van dienst te zijn.

Compensatie transitievergoeding bij beëindiging arbeidsovereenkomst zieke werknemer en het slapend houden van dienstverbanden

Iedere werknemer heeft sinds 1 juli 2015 in beginsel recht op de transitievergoeding, indien de arbeidsovereenkomst (kort gezegd) wordt beëindigd anders dan door zijn schuld, ook de werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt beëindigd na twee jaar ziekte.

Dit betekende echter een zware strop voor veel werkgevers. Immers, de werkgevers hadden al twee jaar lang salaris moeten doorbetalen aan hun zieke werknemers, kosten moeten maken gericht op de re-integratie van de werknemer en moesten daar bovenop ineens ook nog een transitievergoeding gaan betalen, indien zij de arbeidsovereenkomst zouden beëindigen. Hierdoor hebben veel werkgevers er de afgelopen jaren voor gekozen om een dienstverband na twee jaar ziekte niet te beëindigen, hoewel zij daartoe wel bevoegd zijn, maar om het dienstverband “slapend” te houden. Immers, zo lang het dienstverband niet beëindigd wordt, is geen transitievergoeding verschuldigd. Werknemer konden hier geruime tijd nauwelijks iets tegen beginnen. Zij hadden geen mogelijkheid om de werkgever te verplichten om hen te ontslaan.

Op basis van recente ontwikkelingen is het slapend houden van een arbeidsovereenkomst echter niet meer nodig en zelfs niet meer toegestaan.

Compensatieregeling transitievergoeding

Op basis van de compensatieregeling zal het UWV vanaf 1 april 2020 de transitievergoeding voor werknemers, die twee jaar ziek zijn, voor haar rekening nemen, indien de arbeidsovereenkomst om die reden wordt beëindigd. U dient hiervoor als werkgever een compensatieverzoek in te dienen bij het UWV. In het portaal van het UWV zult u daarvoor een formulier terugvinden. Let op: de aanvraag dient binnen zes maanden na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst te worden ingediend!

Voor de werkgevers die in de afgelopen jaren reeds een transitievergoeding betaald hebben aan een werknemer waarmee het dienstverband is geëindigd op grond van het feit dat de werknemer twee jaar ziek is, geldt een overgangsregeling. Op basis van deze regeling kunnen ook deze werkgevers vanaf 1 april 2020, tot en met uiterlijk 30 september 2020 (6 maanden na de inwerkingtreding van de wetswijziging) een compensatieverzoek indienen.

Door de invoering van deze regeling heeft een werkgever over het algemeen geen belang om de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer in stand te houden, na twee jaar ziekte.

Hierbij is van belang dat de compensatie door het UWV gelijk is aan het bedrag van de transitievergoeding tot één dag, na de dag dat de werknemer twee jaar in dienst is. Dit betekent dat de werkgever, die niet direct de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte beëindigt of heeft beëindigd, niet gecompenseerd wordt voor het meerdere, indien de arbeidsovereenkomst “slapend wordt/is gehouden”. Immers, hoe langer de arbeidsovereenkomst duurt, des te hoger de transitievergoeding. U heeft als werkgever in beginsel dus juist belang om de arbeidsovereenkomst zo spoedig mogelijk te beëindigen, nadat de werknemer twee jaar arbeidsongeschikt is.

Slapend houden dienstverband

Op 8 november 2019 heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan over het slapend houden van de arbeidsovereenkomst.

In deze uitspraak heeft de Hoge Raad kort gezegd geoordeeld dat een werkgever gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding, als voldaan is aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, van het Burgerlijk Wetboek voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

Daarbij heeft de Hoge Raad geoordeeld dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.

De Hoge Raad heeft één uitzondering op dit uitgangspunt aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer.

Conclusie

De uitspraak van de Hoge Raad lijkt in eerste instantie mosterd na de maaltijd. Immers, door de invoering van de compensatieregel, zal de werkgever veelal geen belang meer hebben om niet in te stemmen met de beëindiging van het (slapende) dienstverband. Immers de door de werkgever te betalen transitievergoeding wordt vanaf 1 april 2020 gecompenseerd door het UWV.

U zou als werkgever eventueel slechts belang kunnen hebben bij het slapend houden van de arbeidsovereenkomst tot en met 1 april 2020, aangezien u pas vanaf dat moment de voorgeschoten vergoeding kunt terugvragen. Echter heeft de Hoge Raad, daarop vooruitlopend geoordeeld dat, als de werkgever aannemelijk maakt dat die voorfinanciering leidt tot ernstige financiële problemen, de rechter kan beslissen dat betaling aan de werknemer in termijnen plaatsvindt of wordt opgeschort tot na 1 april 2020. In zoverre kan de uitspraak van de hoge raad dus toch van belang zijn voor U als werkgever.

Daarnaast heeft de Hoge Raad een duidelijk standpunt ingenomen over de hoogte van de te betalen vergoeding. De Hoge Raad heeft expliciet geoordeeld dat de vergoeding die u aan de werknemer dient te betalen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, niet meer hoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop u als werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Dit betekent dat de te betalen vergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, op grond van het feit dat een werknemer twee jaar of meer arbeidsongeschikt is, nooit meer bedraagt dan de het bedrag van de transitievergoeding tot één dag, na de dag dat de werknemer twee jaar in dienst is.

Hierdoor zult u als werkgever in beginsel geen hogere vergoeding dienen te betalen, in het geval u een dienstverband (gedurende de afgelopen jaren) slapend heeft gehouden. In dit opzicht is de uitspraak van de Hoge Raad dus een waardevolle aanvulling op de compensatieregeling.

Indien en zover u op basis van het bovenstaande nog vragen heeft, bent u altijd welkom om contact op te nemen met ons kantoor.

Met verhuur van bedrijfsruimten zijn grote belangen gemoeid. Als het om grotere panden gaat kunnen de huursommen op jaarbasis gemakkelijk boven de € 100.000,– of zelfs boven de
€ 1.000.000,– liggen. Maar ook bij verhuur van minder grote panden zijn de belangen groot, al is het alleen maar omdat verhuurder en huurder zich vaak voor jaren vastleggen.

Afspraken huurovereenkomst

In onze vastgoedpraktijk komen we allerlei soorten bedrijfsruimten tegen: kantoren, winkelpanden, showrooms, restaurants, magazijnen, fabriekshallen enzovoort. Of we nu optreden voor de verhuurder of de huurder: altijd is het van groot belang om goed duidelijk te hebben wat de huurder met het pand wil gaan doen. En vervolgens moet dan helder op papier komen wat partijen met elkaar afspreken. Dat klinkt simpel, maar in de praktijk gaat dat nogal eens mis als partijen zonder juridische ondersteuning met elkaar een contract sluiten. Ook als er een makelaar bij de verhuur betrokken is gaat het geregeld mis.

Gebruik ROZ-model

Wat vaak voorkomt is dat de afspraken worden vastgelegd in een huurovereenkomst die gebaseerd is op het ROZ-model. De modellen zijn te vinden op internet: https://roz.nl/de-roz-modellen. Gebruik van die modellen is op zich prima, want aan die modellen is een set algemene voorwaarden gekoppeld waarin veel zaken goed zijn geregeld. De voorwaarden zijn overwegend gunstig voor de verhuurder. Als huurder moet je daar dus wel kritisch naar kijken en eventueel bepaalde bepalingen laten uitsluiten. Als verhuurder kun je er zeker gebruik van maken.

Verder is het ook bij gebruik dan deze modellen erg belangrijk dat de looptijd van de huurovereenkomst goed en duidelijk is vastgelegd. Hetzelfde geldt voor verlenging van de huurovereenkomst. Daar worden nog wel eens onduidelijke formuleringen gebruikt, waardoor soms onbedoeld een verlenging van de huurovereenkomst ontstaat, met alle gevolgen van dien.

Bijzondere bepalingen

Bijna alle huurovereenkomsten bevatten bijzondere bepalingen. Dit zijn dus bepalingen die niet in het ROZ-model staan, maar die partijen zelf hebben toegevoegd. Meestal zijn die dan vastgelegd onder het kopje “bijzondere bepalingen”, maar dat is niet altijd zo. Soms worden er ook artikelen toegevoegd tussen de modeltekst. Juist bij die bijzondere bepalingen is het opletten geblazen.

Zo is soms in deze bijzondere bepalingen een optiebeding opgenomen over een eventuele aankoop door de huurder van het pand onder nader geformuleerde voorwaarden. Ook bevatten deze bepalingen soms een breekoptie, al dan niet gekoppeld aan een boetebedrag. Zo’n breekoptie geeft partijen (vaak de huurder) een mogelijkheid om tussentijds de huurovereenkomst te beëindigen.

Bijzondere bepalingen kunnen ingrijpende consequenties hebben

Voor een verhuurder bieden deze bijzondere bepalingen uiteraard de mogelijkheid om specifieke afspraken goed vast te leggen. Denk bijvoorbeeld aan dit situatie dat partijen hebben afgesproken dat de verhuurder verbouwingen (of complete nieuwbouw) zal uitvoeren ten behoeve van de huurder. In zo’n geval is het erg belangrijk goed vast te leggen welke werkzaamheden precies zullen worden uitgevoerd en binnen welk tijdsbestek.Zeker in zo’n situatie is het dan zaak voldoende zekerheid te verkrijgen dat de huurder zijn huurverplichtingen ook zal nakomen, bijvoorbeeld middels afgifte van een concerngarantie.

Ook de afspraken over de staat van oplevering bij het eindigen van de huur verdienen dan extra aandacht. En de (minimale) looptijd van de huurovereenkomst moet dan goed worden vastgelegd. Meestal vergen investeringen van de verhuurder een bepaalde terugverdientijd. Tussentijdse breekopties of opzegmogelijkheden op korte termijn zijn dan niet wenselijk. De huurovereenkomst moet ook op zo’n punt waterdicht geformuleerd zijn.

Huurcontract blijft maatwerk

De praktijk leert dat het sluiten van een huurcontract bedrijfsruimte toch maatwerk blijft. Een ROZ-model is een prima hulpmiddel, maar juist de specifieke afspraken die partijen maken moeten goed worden vastgelegd. Je kunt het wat dat betreft maar één keer goed doen, namelijk op het moment dat je een contract aangaat met elkaar. Bovendien moet een verhuurder zich goed realiseren welk huurregime van toepassing is. Betreft het bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW of bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:230a BW? Op dat punt wordt in een afzonderlijk blog nader ingegaan.

Juridische toetsing

Verhuurders doen er dus goed aan om verhuur van bedrijfsruimte juridisch te laten begeleiden door een ter zake kundige jurist. Wanneer er een verhuurmakelaar bij de verhuur betrokken is, dan vindt juridische begeleiding vaak plaats in goed overleg met de betrokken verhuurmakelaar. Juist de professionele makelaar maakt gebruik van juridische ondersteuning bij het opstellen van een huurcontract. Ons kantoor werkt in samenwerking met verschillende makelaars en rechtstreeks in opdracht van de verhuurder. Meer weten? Mail naar flipse@flipse-izeboud.nl

Mr. A.J. Flipse

Mr. A.J. Flipse is verbonden aan het kantoor Flipse Izeboud Advocaten. Het kantoor is gespecialiseerd in het begeleiden van vastgoedtransacties (inclusief huur en verhuur) en het waar nodig voeren van procedures daarover.

Bij de invoering van de Wet Werk & Zekerheid (WWZ) is het hele vergoedingenstelsel bij ontslag gewijzigd. Daarbij is expliciet afscheid genomen van de tot 2015 gehanteerde zogenaamde kantonrechtersformule. Deze formule gaf tot die tijd een duidelijke leidraad voor de betalen vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag en/of de ontbindingsvergoeding.

De WWZ heeft twee nieuwe vergoedingen geïntroduceerd, te weten:
– de transitievergoeding, waarop iedere werknemer, die anders dan wegens dringende reden ontslagen wordt, recht heeft
– de zogenaamde billijke vergoeding, wanneer sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever,
Deze vergoedingen kunnen naast elkaar worden toegekend.

De wijze waarop de transitievergoeding bepaald dient te worden is tevens geregeld in de wet, zodat over de hoogte daarvan weinig te twisten valt. Voor de vaststelling van de billijke vergoeding heeft de wetgever echter geen standaardformule gegeven. De wet geeft geen enkel uitsluitsel over de wijze van berekening van de billijke vergoeding. Daarnaast is er in de wet geen minimum- of maximumbedrag vastgesteld voor de billijke vergoeding. Hierdoor heerste lange tijd onzekerheid over de wijze waarop deze vergoeding bepaald diende te worden. Kantonrechters waren zeer terughoudend met het toekennen en vaststellen van deze vergoeding.

De Hoge Raad

De Hoge Raad heeft onlangs een arrest (het zogenaamde “Hairstyling arrest”) gewezen met betrekking tot de begroting van de billijke vergoeding, waardoor er meer duidelijkheid is gekomen over de wijze waarop de billijkheidsvergoeding dient te worden vastgesteld.

In deze zaak had de werkgever het dienstverband van werkneemster opgezegd, zonder er acht op te slaan of dit juridisch mogelijk was. Na 25 dienstjaren werd de werkneemster met een 4,5-urige werkweek en bijbehorend salaris van € 224,51 ontslagen omdat de werkgever er naar eigen zeggen “klaar mee was”. Aan de werkneemster is uiteindelijk een transitievergoeding betaald van € 1.596,00 bruto.

De werknemer is vervolgens een procedure (op grond van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW) gestart om een billijke vergoeding te verkrijgen. De kantonrechter heeft bevestigd dat het ontslag niet rechtmatig was en heeft Hairstyling veroordeeld tot betaling aan werkneemster van een billijke vergoeding van € 4.000,– netto, welke uitspraak bekrachtigd is door het hof. Het hof overwoog daarbij dat de billijke vergoeding een punitatief karakter heeft. De duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag voor de werkneemster liet het hof voorts buiten beschouwing voor de bepaling van de billijke vergoeding, nu die volgens haar al in de transitievergoeding zouden zijn verdisconteerd.

De Hoge Raad heeft echter geconcludeerd dat de wetgever niet heeft beoogd aan de billijke vergoeding een punitatief karakter toe te kennen, maar dat het er juist om gaat wat billijk is voor de werknemer. Volgens de Hoge Raad heeft het hof onvoldoende acht geslagen op de belangen van de werkneemster. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 30 juni 2017 dan ook bepaald dat werknemers recht hebben op een geïndividualiseerde berekening van de billijke vergoeding.

De Hoge Raad heeft voorts overwogen dat de gevolgen van een (vernietigbaar) ontslag niet geacht kunnen worden in alle gevallen reeds volledig te zijn gecompenseerd door een eventuele transitievergoeding. Omdat er in het betreffende geval sprake was van een vernietigbare opzegging, had de werknemer op grond van artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW er ook voor kunnen kiezen om vernietiging van de opzegging te verzoeken. In dat geval zou zij nog jarenlang loon doorbetaald hebben kunnen krijgen. Hiermee dient volgens de Hoge Raad tevens rekening gehouden te worden. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen.
arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen.

Jurisprudentie lagere rechter

De lijn van de Hoge Raad is inmiddels overgenomen door lagere rechters, die thans bij de begroting van de billijke vergoeding in de eerste plaats rekening houden met de inkomensderving indien de arbeidsrelatie had voortgeduurd. Hierbij wordt zowel gekeken naar andere ontslaggronden (bijvoorbeeld de duur van een ontbindingsprocedure) als naar de inkomensderving tot het moment waarop de rechter het aannemelijk vindt dat de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd.

Daarnaast valt het op dat bij de begroting van de billijke vergoeding tevens rekening wordt gehouden met andere vergoedingen waar de werknemer recht op heeft, zoals de transitievergoeding en een WW-uitkering. Deze vergoedingen worden afgetrokken van de totaal door de werknemer te ontvangen vergoeding. Dit voorkomt enigszins dat de werknemer zelfs beter zou kunnen worden van het ontslag.

Tot slot blijkt uit enkele uitspraken dat de rechter rekening houdt met psychische gevolgen voor de werknemer en de mate waarin de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Deze lijn komt overeen met de bedoeling van de billijke vergoeding en de parlementaire geschiedenis daaromtrent.

Conclusie

Na geruime tijd van onzekerheid, zijn er nu duidelijke handvaten om de hoogte van een eventueel aan de werknemer toe te kennen billijke vergoeding bij ontslag, vast te stellen.

Samenvattend zijn bij de berekening van de billijke vergoeding de volgende elementen van belang:
1) De vraag of de arbeidsovereenkomst op rechtmatige wijze beëindigd had kunnen worden en op welke termijn;
2) De duur van het dienstverband;
3) De gevolgen van het ontslag voor de werknemer;
4) De vraag of de werknemer inmiddels al ander werk geeft gevonden (en welke inkomsten de werknemer daaruit geniet) en/of (andere) inkomsten van de werknemer die hij in redelijkheid in de toekomst kan verweven;
5) De mate waarin de werkgever verwijtbaar heeft gehandeld.

De billijke vergoeding kan, rekeninghoudend met deze elementen, soms flink oplopen. Het is daarom relevant om je, als werkgever, wanneer je ontslag van een werknemer overweegt, eerst goed te laten adviseren of ontslag überhaupt wel mogelijk en verstandig is in de gegeven situatie. En om je te laten voorlichten over de mogelijkheden en risico’s van een ontslag, zoals het risico van toekenning van een billijke vergoeding door de rechter.

Meer informatie

Wilt u meer weten over de uw rechten en plichten als werkgever of werknemer, neem dan gerust contact op met een van onze advocaten. Zij kunnen u in u specifieke geval adviseren en u helpen om eventuele risico’s zo veel mogelijk af te dekken.

Mr. A.M.C.C. (Annemarie) Verblackt

Enkele voorbeelden

Naar aanleiding van dit arrest van de Raad hebben de lagere rechters inmiddels een aantal maal

Zo heeft de Rechtbank Noord-Nederland een vergoeding € 60.000,- toegekend aan een statutair bestuurder, welke zonder redelijke grond op staande voet was ontslagen. Deze vergoeding is gebaseerd op de volgende componenten: de inkomensschade van 6 maanden (gelijk aan de periode van een goed verbetertraject, als door de werknemer gesteld), een gemis aan omzet voor de beheer-b.v. van de bestuurder en een compensatie voor de imagoschade en psychische schade die de bestuurder heeft ondervonden van het ontslag.

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft een vergoeding van € 14.634,- toegekend aan een op staande voet ontslagen werknemer, die het volgens de werkgever onvoldoende had meegewerkt aan re-integratie. Deze vergoeding kwam overeen met het gemis aan loon welke de werknemer had genoten als de opzegging zou zijn vernietigd, rekening houdende met de langdurige ziekte van werknemer (neerkomend op een compensatie van 30% van het loon gedurende 22 maanden).

Rechtbank Noord-Nederland 13 juli 2017: vergoeding € 25.000,- (ECLI:NL:RBNNE:2017:2700)
Werknemer was in deze zaak met een briefje (met onder andere de tekst: “morgen is je laatste werkdag”) op staande voet ontslagen door zijn werkgever. Dit ontslag op staande voet werd onterecht gegeven, waardoor de rechtbank de werkgever veroordeelde tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,–. In deze billijke vergoeding werd de gemiste inkomensschade opgenomen ten hoogte van 6 maanden, welke periode overeenkomt met een gemiddeld functioneringstraject (een bedrag van € 17.500,-). Daarnaast werd in deze vergoeding de psychische schade van werknemer meegenomen (en begroot op: € 7.500,-).

Rechtbank Limburg 17 juli 2017: vergoeding € 44.911,- (ECLI:NL:RBLIM:2017:6879)
In deze zaak heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van een verstoorde verhouding. Werknemer heeft op zijn beurt om een billijke vergoeding verzocht. De kantonrechter heeft de billijke vergoeding toegekend, nu de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De werkgever heeft immers enkel aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst en heeft geen medewerking verleend aan de voortzetting van een verbetertraject met de werknemer. De kantonrechter begroot de billijke vergoeding (die uiteindelijk neerkomt op een bedrag van € 44.911,-) op verschillende componenten. Ten eerste begroot de kantonrechter een bedrag van € 15.000,- voor de mate van verwijtbaarheid van het handelen van de werkgever, geabstraheerd van de gevolgen voor de werknemer. Het andere deel van de billijke vergoeding wordt door de kantonrechter begroot op inkomensderving. De kantonrechter oordeelt dat de arbeidsovereenkomst waarschijnlijk nog drie jaar had geduurd en begroot deze schade dan ook op de inkomensderving, met aftrek van de door de werknemer te ontvangen WW-uitkering. Vervolgens brengt de kantonrechter een deel van de transitievergoeding in mindering op deze inkomensschade, omdat ook de transitievergoeding (deels) als doel heeft inkomensschade te compenseren.

Rechtbank Noord-Nederland 18 juli 2017: vergoeding € 15.000,- (ECLI:NL:RBNNE:2017:2796)
Hier ging het om een ontbindingsverzoek zijdens werknemer, die door ernstig verwijtbaar handelen/en of nalaten van werkgever geen enkel vertrouwen meer had in een vruchtbare voortzetting van het dienstverband en dat voortzetting van het dienstverband ook niet langer kon worden gevergd. De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek toe en is van mening dat ruimte is voor een billijke vergoeding. De werkgever heeft ernstig verwijtbaar gehandeld, door de rol van werkgever niet voldoende in acht te nemen richting de werknemer. De kantonrechter houdt bij de begroting van de billijke vergoeding rekening met het handelen namens werkgever en de gevolgen van het ontslag voor werknemer. De kantonrechter acht een overbruggingsperiode van 6 maanden redelijk voor werknemer om een nieuwe baan te vinden. Op grond van het salarisniveau van werknemer en de te ontvangen transitievergoeding, begroot de kantonrechter de billijke vergoeding op een bedrag van € 15.000,-.

Rechtbank Midden-Nederland 24 juli 2017: vergoeding één jaarsalaris (ECLI:NL:RBMNE:2017:3808)
De werknemer werd op staande voet ontslagen. Vervolgens vordert werknemer tot vernietiging van het ontslag op staande voet en een billijke vergoeding van € 50.000,-, welke wordt gebaseerd op het door werknemer te lijden inkomensverlies tot aan AOW-gerechtigde leeftijd. Daarbij wordt tevens aangevoerd dat de werknemer geen aanspraak kan maken op een WW-uitkering en dat de werknemer een beperkt arbeidsverleden heeft, dat hem weinig zicht op een nieuwe baan biedt. De kantonrechter begroot de billijke vergoeding op het verlies aan inkomen gedurende één jaar. Daarbij speelt een rol dat de werknemer een 62-jarige man is met een lichamelijke beperking en eenzijdige werkervaring. Tevens overweegt de kantonrechter dat de arbeidsmarkt voor de werknemer niet zo slecht is als wordt betoogd, waardoor één jaarsalaris redelijk wordt geacht (waarin mede de uitkering van de transitievergoeding zit inbegrepen).

Rechtbank Limburg 27 juli 2017: vergoeding: € 4.252,50 (ECLI:NL:RBLIM:2017:7257)
In deze zaak wordt de werknemer op staande voet ontslagen wegens een woede uitbarsting. De kantonrechter oordeelt dat het ontslag onterecht is gegeven, waardoor aan de werknemer een billijke vergoeding toekomt. De kantonrechter houdt bij de begroting van de billijke vergoeding rekening met het loon dat de werknemer nog zou hebben genoten bij werkgever als de opzegging zou zijn vernietigd. Omdat de kantonrechter het aannemelijk acht dat tevens sprake was van een verstoorde verhouding, houdt de kantonrechter rekening met de termijn voor een ‘normale’ beëindiging middels ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De billijke vergoeding wordt begroot op inkomensderving over de periode tussen het ontslag op staande voet en de eerste mogelijkheid tot ontbinding door de rechter. Op deze inkomensderving wordt de schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging in mindering gebracht. De billijke vergoeding komt neer op twee maandsalarissen.

Wanneer een werknemer tenminste twee jaar ziek is en herstel binnen 26 weken niet te verwachten is, kan de werkgever het UWV toestemming vragen om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te beëindigen.

Sinds de invoering van de wet werk en zekerheid is de werkgever alsdan echter de wettelijke transitievergoeding verschuldigd. Deze vergoeding kan, afhankelijk van de duur van het dienstverband, aardig oplopen.

Wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst niet beëindigt, is hij geen transitievergoeding verschuldigd. De transitievergoeding is immers slechts verschuldigd bij ontslag. Het lijkt daarom opportuun om de arbeidsovereenkomst met de langdurig zieke werknemer voort te laten duren. Immers, de werkgever is tevens niet meer verplicht om het loon van de zieke werknemer door te betalen na 104 weken – twee jaar. Men spreekt dan van een slapend dienstverband. Maar is dat wel zo slim en wordt dit trucje om onder de transitievergoeding uit te komen wel geaccepteerd?

Slapend dienstverband: Geen misbruik van recht

Inmiddels zijn er diverse uitspraken gewezen in zaken, waarin de werknemer heeft geprobeerd om betaling van de transitievergoeding af te dwingen, wanneer de werkgever het dienstverband slapend hield. Daarin is vastgesteld dat het niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, om onder betaling van de transitievergoeding uit te komen, geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever oplevert.

Ook de politiek heeft zich inmiddels over deze kwestie uitgesproken. (Inmiddels demissionair) Minister Asscher noemde deze praktijk “onfatsoenlijk”, maar heeft hier tot op heden geen consequenties aan verbonden.

Risico’s slapend dienstverband

Hoewel het op grond van het bovenstaande dus mogelijk is om een arbeidsovereenkomst met een langdurig zieke werknemer voort te laten duren om onder betaling van de transitievergoeding uit te komen, brengt het slapend houden van de arbeidsovereenkomst ook risico’s met zich mee.

Langer dienstverband betekent hogere transitievergoeding

De arbeidsovereenkomst duurt voort en daarom zal de duur van het dienstverband blijven verlengen. Wanneer de politiek in de toekomst zal besluiten om de wet te wijzigen, in die zin dat de werkgever van een werknemer, die meer dan 104 weken ziek is, verplicht is om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en/of dat de werkgever ernstig verwijtbaar handelt, in het geval hij de arbeidsovereenkomst niet zal beëindigen, loopt de werkgever het risico om alsnog de transitievergoeding te moeten betalen. De hoogte van de dan te betalen transitievergoeding zal hoger zijn, dan de transitievergoeding, die de werkgever nu zou moeten betalen, aangezien het dienstverband tegen die tijd langer heeft geduurd.

Op dit moment lijkt dit scenario niet voor de hand te liggen, aangezien (inmiddels demissionaire) Minister Asscher heeft aangekondigd dat er wetgeving in de maak is, op basis waarvan de transitievergoeding vervalt voor zieke werknemers en/of de transitievergoeding zal worden gefinancierd uit het Algemeen werkloosheidsfonds, maar de vraag is of deze wetgeving wordt doorgezet door het volgende kabinet en/of door de kamer zal komen, zodat het risico vooralsnog niet volledig is afgewend.

Voor een werknemer die de pensioengerechtigde leeftijd nadert, is het risico dat de werkgever in de toekomst alsnog een hogere transitievergoeding zal moeten betalen, wanneer hij het dienstverband slapend houdt, overigens minder groot. Immers, bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, in verband met of na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd.

Kans op herstel werknemer en herleving doorbetalingsverplichting

Daarnaast loopt de werkgever het risico dat de werknemer alsnog herstelt en zich weer meldt voor eventueel aangepast werk. In dat geval herleeft de loondoorbetalingverplichting en zal de werkgever de werknemer opnieuw tewerk moeten stellen, ondanks het feit dat hij reeds een ander heeft aangenomen om de werkzaamheden van de werknemer te vervullen. Bovendien herleeft dan ook de loondoorbetalingverplichting tijdens ziekte en heeft de werknemer opnieuw recht op twee jaar loon doorbetaling, wanneer hij opnieuw uitvalt.

Zieke werknemer blijft meetellen bij afspiegeling in eventuele reorganisatie

Tenslotte zal met de zieke werknemer ook rekening gehouden moeten worden bij de afspiegeling bij een eventuele reorganisatie. Ook dit kan ongewenste effecten hebben.

Al met al dus voldoende redenen om serieus de risico’s af te wegen en op basis van de specifieke omstandigheden van het geval een beslissing te nemen om de arbeidsovereenkomst met een langdurig zieke werknemer te beëindigen.

Wilt u meer weten over de uw rechten en plichten als werkgever of werknemer, neem dan gerust contact op met een van onze advocaten. Zij kunnen u in u specifieke geval adviseren en u helpen om eventuele risico’s zo veel mogelijk af te dekken.
Mr. A.M.C.C. (Annemarie) Verblackt

Klachten bij moment van oplevering

Wanneer een aannemer werk heeft verricht voor een opdrachtgever, kan het voorkomen dat de opdrachtgever niet tevreden is en de aannemer/opdrachtnemer achteraf aanspreekt op een gebrek in het werk.

In dat geval zal uiteraard vastgesteld dienen te worden of er inderdaad sprake is van een gebrek in het werk en of u als aannemer daarvoor verantwoordelijk en aansprakelijk bent.

Echter, voordat aan de beantwoording van deze vragen wordt toegekomen, dient eerst de vraag gesteld te worden of de opdrachtgever wel tijdig heeft geklaagd over het gebrek.

Hierbij is in de eerste plaats het moment van oplevering relevant. Indien bij de oplevering bepaalde gebreken al zichtbaar zijn, dient de opdrachtgever meteen te klagen en/of voorbehouden te maken. Doet hij dat niet, dan is de aannemer/opdrachtnemer op grond van artikel 7:758 van het Burgerlijk Wetboek ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.

Latere gebreken

Echter, niet alle gebreken zijn direct bij oplevering reeds zichtbaar. Het kan zijn dat een gebrek zich langzaam openbaart. Voor zaken die niet direct bij de oplevering ontdekt hadden kunnen worden, geldt dat de opdrachtgever op basis van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek binnen “bekwame tijd” nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken moet klagen. Doet de opdrachtgever dat niet dan kan de opdrachtgever op dat gebrek geen beroep meer doen en verliest hij al zijn rechten. Hoe lang bekwame tijd is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval en hangt bijvoorbeeld af van de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit zichtbaar is geworden en de deskundigheid van de opdrachtgever. Een onderzoek door een deskundige kan eventueel nodig zijn.

Overigens geldt op grond van jurisprudentie wel dat voor een rechtsgeldig beroep op artikel 6:89 BW door de aannemer zal moeten worden aangetoond dat hij door het niet tijdig klagen van de opdrachtgever in zijn belang is geschaad.

Op basis van het bovenstaande is het dus van belang dat de opdrachtgever tijdig heeft geklaagd. Heeft hij dat niet gedaan, dan kan hij op grond van de genoemde wetsartikelen geen beroep meer doen op een mogelijke gebrekkigheid in het werk.

Een geslaagd beroep op artikel 7:758 van het Burgerlijk Wetboek en/of 6:89 van het Burgerlijk wetboek kan er dus toe leiden dat de opdrachtgever nul op het rekest krijgt, ook al zou hij kunnen bewijzen dat de aannemer gebrekkig werk heeft geleverd.

Voorwaarde voor toepassing van artikel 6:89 van het Burgerlijk wetboek door de rechter, is overigens wel dat de aannemer uitdrukkelijk een duidelijk beroep doet op dit artikel. Doet de aannemer dat niet, dan zal de rechter met het rechtsverlies geen rekening houden.

Meer informatie

Wilt u meer weten over de klachtplicht en/of uw rechten en plichten als opdrachtgever of aannemer, neem dan gerust contact op met een van onze advocaten. Zij kunnen u in u specifieke geval adviseren en u helpen om eventuele risico’s zo veel mogelijk af te dekken.
Mr. A. (Annemarie) Verblackt

KORT SEMINAR EN BORREL

Donderdag 2 februari 2017 vanaf 16.00 uur

Mastbosch Hotel Breda

Burgemeester Kerstenslaan 20

PROGRAMMA

16.00         Ontvangst met koffie

16.15          advocaat mr. A.J. Flipse (specialist vastgoedrecht) : 

                  Risico’s bij contractvorming

advocate mevrouw mr. A. Verblackt (specialist arbeidsrecht/vastgoed) :

                  Het aangaan en beëindigen van  arbeidsovereenkomsten

17.00         Gezellige borrel

Tijdens de borrel kunt u zelf advocaten aanspreken voor het stellen van vragen

Iedereen is van harte welkom en de entree is gratis.

Mastbosch Hotel Breda bevindt zich aan de Burgemeester Kerstenslaan 20 in Breda. Er is ruimte voor het parkeren van de auto op het terrein tegenover het hotel (bosrand). Graag een mailtje naar info@flipse-izeboud.nl als u komt.

Wanneer U een woning koopt, zijn er twee belangrijke momenten: het ondertekenen van de koopovereenkomst en het passeren van de leveringsakte bij de notaris.

Koopovereenkomst versus leveringsakte

De koopovereenkomst wordt vaak voorlopige koopovereenkomst of koopakte genoemd, maar deze term is misleidend. Afgezien van de drie dagen bedenktijd, die je als koper hebt (na het tekenen van de schriftelijke koopovereenkomst) en de mogelijkheid tot het maken van voorbehouden (bijvoorbeeld voor financiering) zijn partijen definitief gebonden aan de bepalingen in de koopovereenkomst.

In de koopovereenkomst komen partijen overeen dat de ene partij een bepaald bedrag zal betalen aan de andere partij en dat de andere partij een bepaalde zaak zal leveren aan de ene partij.

Het leveren van een onroerende zaak kan slechts door middel van het passeren en inschrijven van een notariële leveringsakte. Het eigendom van een onroerende zaak kan dus alleen maar over worden gedragen via de notaris.

Inschrijven van de koopovereenkomst in het kadaster

In de periode tussen het ondertekenen van de koopovereenkomst en het passeren en inschrijven van de leveringsakte blijft de onroerende zaak dus eigendom van de verkoper. In die periode kan er van alles gebeuren, waardoor de levering zou kunnen worden bemoeilijkt. Zo zou de verkoper in theorie de onroerende zaak aan een ander kunnen leveren of kan door derden beslag gelegd worden op de woning ten laste van de verkoper, zodat deze de onroerende zaak niet (meer) kan leveren. Om deze risico’s enigszins te beperken, is het mogelijk om de koopovereenkomst in te laten schrijven in het kadaster, de zogenaamde vormerkung (artikel 7:3 lid 1 BW).

Bescherming

De inschrijving van de koopovereenkomst voorkomt niet altijd dat er aan een derde geleverd kan worden, maar maakt de notaris die de leveringsakte aan de derde voorbereid, er op attent dat er een andere koopovereenkomst bestaat. De notaris zal in dat geval, op basis van zijn of haar zorgvuldigheidsplicht, niet zomaar de leveringsakte passeren en eerst duidelijkheid wensen over de vraag wie van de kopers recht heeft op levering. In beginsel heeft de eerste koper recht op levering. Echter, wanneer de koopovereenkomst is ingeschreven in het kadaster heeft de koper wiens koopovereenkomst is ingeschreven voorrang op de andere koper, ook al is diens koopovereenkomst eerder aangegaan. Voorwaarde is wel dat de koper wiens koopovereenkomst is ingeschreven te goeder trouw moest zijn. De tweede koper mag dus niet voor de inschrijving al hebben geweten dat de verkoper een eerdere koopovereenkomst is aangegaan.

De inschrijving van de koopovereenkomst voorkomt verder op zich niet dat er beslag gelegd op de woning kan worden door derden ten laste van de verkoper. Echter, het kan de koper wel beschermen, in die zin dat de onroerende zaak beslagvrij geleverd kan worden. Het beslag moet dan dus worden opgeheven, zodat de woning beslagvrij aan de koper kan worden geleverd.

Het is dus zeker aan te raden om de koopovereenkomst in te laten schrijven.

Wilt u meer weten over de beschreven risico’s en het beperken daarvan, neem dan gerust contact op met een van onze advocaten. Zij kunnen u in u specifieke geval adviseren en u helpen om eventuele risico’s zo veel mogelijk af te dekken.

Mr. A. (Annemarie) Verblackt