Auteur: admin

Misschien heeft u op dit moment een conflict met een bedrijf of een persoon over een onroerende zaak, in de volksmond vaak nog “onroerend goed” genoemd. Het kan bijvoorbeeld gaan om een bedrijfspand, een stuk grond of een woning. Vaak zijn daar grote financiële belangen mee gemoeid. In dat soort gevallen kan het leggen van beslag een heel belangrijke stap zijn. Op die manier kunt u bijvoorbeeld voorkomen dat degene met wie u een juridisch conflict heeft het pand aan een derde levert, waardoor u achter het net vist. Voor het gemak zal ik in het hierna volgende het voorbeeld nemen van een conflict over een bedrijfspand.

Verkoper komt zijn verplichtingen niet na

Stel, u heeft onderhandeld over de aankoop van een bedrijfspand en over de belangrijkste zaken bent u het eens geworden. U bent het eens over de prijs en over wat er precies bij het aangekochte pand hoort en u hebt ook al afgesproken wanneer u het pand afneemt. Over deze zaken heeft u via de mail met de verkoper gecommuniceerd. De makelaar is inmiddels bezig een officieel koopcontract op te stellen. Maar nog voordat u goed en wel de koopovereenkomst heeft getekend krijgt u te horen dat de verkoper toch afhaakt. Wat kunt u dan doen?

Uiteraard kunt u de verkoper sommeren om alsnog zijn verplichtingen na te komen en als dat niet helpt kunt u een procedure tegen hem beginnen. Wellicht zijn er gronden om in kort geding de verkoper tot levering te dwingen. Maar ondertussen heeft u geen grip op wat de verkoper doet. Wellicht wordt het pand voor een betere prijs aan een derde verkocht. En met een beetje pech is er al verkocht en geleverd voordat u goed en wel bij de rechter staat.

Conservatoir beslag

In zo’n geval is het leggen van conservatoir beslag (tot levering) een heel belangrijke stap. U blokkeert daarmee voor de verkoper de mogelijkheid om het pand aan een ander te leveren terwijl u nog met hem in discussie bent over levering van het pand aan u. De praktijk leert dat zo’n beslag de verkoper soms ook alsnog op andere gedachten kan brengen. Het dwingt hem vaak om juridisch advies in te winnen. Een (goede) advocaat zal hem dan ook op zijn verplichtingen jegens u wijzen. Het komt nogal eens voor dat de verkoper dan alsnog eieren voor zijn geld kiest.

Snelheid leggen beslag

Het leggen van beslag kan bovendien heel snel gaan. Als u vandaag naar een advocaat gaat, dan kan er in spoedgevallen zelfs al binnen een dag een beslagverlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank worden verkregen. En via de deurwaarder kan dan ook zo nodig direct daadwerkelijk beslag worden gelegd. In de praktijk hebben advocaten van ons kantoor dat meermaals met succes gedaan en daardoor de wederpartij gedwongen zijn verplichtingen alsnog na te komen.

Wilt u meer weten over de mogelijkheden van beslaglegging in uw geval, neem dan gerust contact op met een van onze advocaten. Zij kunnen u in uw specifieke geval snel en deskundig adviseren.

Mr. A.J. (Anjou) Flipse

In Nederland wordt veel gebouwd. Aannemers die dit werk uitvoeren doen dat vaak goed. Soms gaat het mis en moet een opdrachtgever in actie komen.

Gebrekkige uitvoering

Als een aannemer tijdens de bouw fouten maakt en de opdrachtgever constateert dat, dan dient hij daar de aannemer direct op aan te spreken. Soms kan dat gebeuren in regulier belegde bouwvergaderingen of tijdens inspectie door de directievoerder op de bouwplaats. Wordt de fout niet hersteld, dan zal de opdrachtgever een meer formele route moeten kiezen.

Verzuim na Ingebrekestelling

Op grond van de wet dient de aannemer officieel in gebreke te worden gesteld door de opdrachtgever. Dit dient te gebeuren door middel van een schriftelijke verklaring, waarin is aangegeven welke fouten of gebreken er aan het werk kleven en waarin de aannemer wordt gesommeerd om binnen een in die verklaring aan te geven termijn alsnog de gebreken te herstellen en/of  de juiste prestatie te verrichten. Door deze ingebrekestelling geeft de opdrachtgever aan binnen welke termijn de aannemer alsnog de juiste prestatie dient te leveren. Voldoet de aannemer niet binnen de gestelde termijn aan de sommatie, dan komt de aannemer in verzuim (artikel 6:82 lid 1 BW).

Buitengerechtelijke ontbinding aannemingsovereenkomst

Vanaf het moment dat de aannemer in verzuim is gekomen, heeft de opdrachtgever onder meer het recht om de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden op grond van artikel 6:265 BW. Vaak zal het dan bij aannemingsovereenkomsten gaan om een gedeeltelijke ontbinding, namelijk voor zover de overeenkomst nog niet (goed) is uitgevoerd. De opdrachtgever kan vanaf het moment van de rechtsgeldige ontbinding van de aannemingsovereenkomst het werk door een derde laten afmaken en de kosten daarvan als schade verhalen op de aannemer (artikel 6:277 BW).

Belang duidelijke sommatiebrief

De vraag of de ontbinding rechtsgeldig is, hangt dus af van de vraag of de aannemer duidelijk is gemaakt wat hij fout heeft gedaan en of de aannemer een duidelijke termijn heeft gekregen om deze gebreken te herstellen.

In de praktijk gaat het nogal eens mis in de communicatie tussen een opdrachtgever en een aannemer. Zodoende kan het gebeuren dat een opdrachtgever op zich geheel terecht een aannemer aanspreekt op een gebrek in het werk, maar dat de opdrachtgever toch geen gelijk krijgt omdat hij niet de juiste juridische weg heeft bewandeld. Is de sommatiebrief van de opdrachtgever onhelder of wordt niet duidelijk gemaakt wat er van de aannemer binnen een bepaalde termijn wordt verwacht, dan kan het in een procedure helemaal mis gaan.  Een praktijkvoorbeeld daarvan is de navolgende procedure tussen een hoofdaannemer en een onderaannemer.

Vonnis d.d. 23 september 2015, ECLI:NL:RBZWB: 2015: 8686 (Alukon/Fraanje)

Een onderaannemer (Alukon) krijgt van een hoofdaannemer (Fraanje) opdracht om vliesgevels te leveren en te monteren voor de bouw van een zwembad. Hoofdaannemer Fraanje constateert vervolgens dat onderaannemer Alukon verkeerde vliesgevels heeft gemonteerd. Fraanje sommeert Alukon in een brief d.d. 24 september 2013 om binnen 5 dagen na dagtekening schriftelijk te verklaren dat hij de gemonteerde vliesgevels zal verwijderen en alsnog binnen 3 weken na dagtekening van de brief de juiste vliesgevels zal leveren en monteren. Alukon laat binnen de termijn van 5 dagen niets van zich horen en enkele dagen later (d.d. 2 oktober 2013) ontbindt Fraanje buitengerechtelijk de onderaannemingsovereenkomst en stelt Alukon aansprakelijk voor de schade. Nadien verklaart Alukon zich bereid om de vliesgevels te herstellen.

De vraag is of Fraanje juridisch juist heeft gehandeld. De rechtbank Zeeland-West-Brabant is van oordeel dat dit niet zo is. De rechtbank constateert dat Alukon (nog) niet in verzuim was op het moment dat Fraanje overging tot buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst d.d. 2 oktober 2012. Dus kon door Fraanje niet rechtsgeldig tot buitengerechtelijke ontbinding worden overgegaan. De termijn van 5 dagen waarbinnen Alukon schriftelijk aan Fraanje diende te verklaren dat zij alsnog zou nakomen was toen weliswaar verstreken, maar dit heeft niet geleid tot verzuim van Alukon. Eerst na het verstrijken van de termijn van 3 weken waarbinnen Alukon alsnog deugdelijk moest presteren zou Alukon in verzuim kunnen komen en zou buitengerechtelijke ontbinding dus aan de orde kunnen zijn. [1] De vordering van Fraanje tot vergoeding van de schade en  terug betaling van het reeds aan Alukon betaalde bedrag wordt derhalve door de rechtbank afgewezen.

Conclusie

Het hiervoor genoemde vonnis maakt duidelijk hoe essentieel het is dat een wederpartij op deugdelijke wijze in gebreke wordt gesteld. Als dat niet op een juridisch deugdelijke wijze wordt gedaan, dan kan de hele vordering onderuit gaan, ook als de eisende partij inhoudelijk het recht aan zijn kant heeft.Het is dan ook zeer aan te raden om in een vroeg stadium deskundige juridische hulp in te schakelen als er in een bouwproject iets fout dreigt te gaan.

Overigens zijn er wel enkele wettelijke uitzonderingen op de hiervoor beschreven hoofdregel betreffende het in verzuim komen van de wederpartij (zie artikel 6:80 BW, 6:82 lid 2 BW en 6:83 BW), maar deze uitzonderingen zijn meestal niet van toepassing.

Mocht u meer vragen hebben over het hier besproken onderwerp neem dan gerust contact op met één van onze advocaten. 

Tot stand komen koopovereenkomst

Een overeenkomst komt juridisch tot stand door het aanvaarden van een aanbod. Zo ook een koopovereenkomst voor een woning of een andere onroerende zaak. Daarbij is van belang dat partijen overeenstemming hebben over de essentialia van de overeenkomst. Bij een koopovereenkomst voor een woning, worden de essentialia  in beginsel gevormd door:

• De omschrijving van de woning . Beide partijen moeten weten wat zij verkopen en kopen. De omschrijving kan variëren van het adres of de kadastrale gegevens, in combinatie met de mededeling dat partijen bekend zijn met het object en daarover geen nadere specificatie verlangen, tot een gedetailleerd verslag van de woning in een brochure, of taxatierapport.
• De (ver)koopprijs. Partijen moeten overeenstemming hebben over de prijs die voor de woning betaald zal worden.

Afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval kunnen ook andere zaken tot de essentialia van de overeenkomst behoren.

Een overeenkomst over de verkoop van een onroerende zaak kan ook mondeling tot stand komen. Als de koper of de verkoper vervolgens echter ontkent dat een mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen, dan heeft de andere partij vaak een bewijsprobleem. Een snelle schriftelijke vastlegging van de afspraken is dan ook zeer aan te bevelen.

Wettelijke eis schriftelijke vastlegging koop woning

Voor de koop van een woning waarin de (particuliere) koper wil gaan wonen heeft de wet echter een bijzondere regeling getroffen. Zo’n koopovereenkomst moet op grond van de wet namelijk altijd schriftelijk worden vastgelegd en door partijen zijn ondertekend (artikel 7:2 lid 1 BW). De particuliere koper van een woning kan onder een mondelinge koopovereenkomst dan ook gewoon uit.

Drie dagen bedenktijd na schriftelijke vastlegging

Vervolgens heeft de koper na ondertekening van de schriftelijke koopovereenkomst ook nog drie dagen bedenktijd, waarbinnen hij zonder opgaaf van reden en zonder enige boete verschuldigd te zijn, onder de koopovereenkomst uit kan (artikel 7:2 lid 2 BW).  Voor de verkoper geldt deze wettelijke bedenktijd overigens niet.

Ook van toepassing voor verkoper

Het is geruime tijd niet duidelijk geweest of ook een particuliere verkoper onder een mondeling gesloten koop uit kon komen met een beroep op het ontbreken van een schriftelijke en door koper en verkoper ondertekende koopovereenkomst. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad in een uitspraak van 9 december 2011 beslist dat ook de particuliere verkoper niet gebonden is aan een mondelinge koopovereenkomst en dus kan weigeren om medewerking te verlenen aan het opstellen en ondertekenen van een schriftelijke koopovereenkomst. In het door de Hoge Raad beoordeelde geval was zelfs al sprake van een op schrift gestelde overeenkomst, welke alleen nog door de verkoper getekend moest worden. De verkoper weigerde dit echter omdat hij de financiering voor zijn nieuwe woning niet rond kreeg. De Hoge Raad oordeelde met de rechtbank dat ook de verkoper zich kon terugtrekken vanwege het schriftelijkheidsvereiste. Alleen onder zeer bijzondere omstandigheden kan een verkoper zich niet beroepen op het ontbreken van een schriftelijke koopovereenkomst. Het krijgen van een hoger bod wordt door de Hoge Raad echter niet als een zeer bijzondere omstandigheid aangemerkt. Dit betekent dus dat de verkoper straffeloos in zee kan gaan met een hogere bieder. Maar tegelijkertijd geldt dat ook een koper onder de mondelinge koop uit kan omdat hij bij nader inzien toch de voorkeur geeft aan een andere woning.

Professionele verkoper

Deze uitspraak van de Hoge Raad geldt nadrukkelijk niet voor professionele verkopers. Deze zijn jegens een particuliere koper in beginsel wel gebonden aan een mondeling bereikte koopovereenkomst.

In een volgend blog wordt nader ingegaan op het proces na het tekenen van een koopovereenkomst. Wilt u meer weten over de beschreven  risico’s en het beperken daarvan, neem dan gerust contact op met een van onze advocaten. Zij kunnen u in u specifieke geval adviseren en u helpen om eventuele risico’s  zo veel mogelijk af te dekken.

Openstaande vordering

Stel u heeft een klant die niet betaalt. En het gaat niet over kleine bedragen, maar om een fors bedrag. U heeft al aangemaand, maar het helpt niets. Wat kunt u doen?

Conservatoir beslag

Het antwoord is even eenvoudig als doeltreffend: u kunt via een advocaat conservatoir beslag laten leggen bij de niet betalende klant.  Dat beslag kan in principe gelegd worden op alles wat eigendom is van die klant zoals bijvoorbeeld banktegoeden, onroerende zaken  en waardevolle roerende zaken. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan beslag op een bedrijfspand, auto’s of dure apparatuur. Ook kan beslag worden gelegd op  vorderingen die de wanbetalende klant zelf heeft op anderen.

Gevolg beslag

Het directe gevolg van een gelegd beslag is dat de wanbetaler de beslagen zaken niet meer beslagvrij kan verkopen. Als het gaat om beslag op een bankrekening, dan is het effect dat de wanbetalende klant niet meer bij dit geld kan. De bank moet het geld onder zich houden zolang het beslag er ligt. Zie in dat verband ook mijn blog https://www.flipse-izeboud.nl/beslag-wat-nu/

Hetzelfde geldt voor beslag op vorderingen die de wanbetaler zelf nog heeft op anderen. Ook die partij moet het geld onder zich houden zolang het beslag er ligt.

Gunstige uitgangspositie voor u als schuldeiser

Door een beslaglegging wordt uw wanbetalende klant ineens met een groot probleem geconfronteerd: hij kan bij een beslag op zijn bankrekening ineens niet meer bij zijn banktegoeden en hij kan zijn bezittingen niet meer beslagvrij verkopen aan anderen. De praktijk leert dat dit voor wanbetalers vaak een grote stimulans vormt om alsnog heel snel tot betaling van uw openstaande nota’s over te gaan. Op die manier komen zij van het voor hun belastende beslag af. Het resultaat is dat u als schuldeiser alsnog uw geld heeft ontvangen.

Maar ook als het beslag niet tot directe betaling door de tegenpartij leidt is het gelegde beslag van groot belang. Doordat u beslag op de bezittingen van de tegenpartij heeft liggen, kan hij die vermogensbestanddelen niet aan verhaal door u onttrekken. U kunt uw vordering dus daadwerkelijk op die bezittingen verhalen zodra u een toewijzende vonnis van de bevoegde rechter heeft verkregen.

Vervolg na beslaglegging

Als de wanbetalende klant ondanks de beslaglegging niet tot betaling overgaat, dan moet het conservatoir beslag een vervolg krijgen. Normaal gesproken krijgt u van de voorzieningenrechter in het beslagverlof een termijn van twee weken, gerekend vanaf het leggen van het beslag, om een procedure tegen de wanbetaler aanhangig te maken. Anders vervalt het beslag. Simpel gezegd betekent dit dat u binnen die termijn een dagvaarding aan de wanbetaler moet laten betekenen, waarin u het openstaande bedrag van hem vordert. De rechter zal dan in de daarop volgende procedure beoordelen of het door u gevorderde bedrag terecht door u wordt gevorderd.

Beslag leggen: simpel en snel

Veel klanten hebben het idee dat het leggen van beslag ingewikkeld en tijdrovend is. Dat is niet het geval. Wanneer u een opeisbare vordering heeft en door een advocaat een beslagverzoek laat indienen, dan kan in principe zelfs binnen een dag beslagverlof van de voorzieningenrechter worden verkregen.  En vervolgens kan de deurwaarder desnoods nog diezelfde dag daadwerkelijk beslag leggen. Dat kan dus allemaal heel snel gaan.

De voorzieningenrechter beoordeelt bij het verlenen van beslagverlof ook slechts summier de rechtsgeldigheid van de door u gestelde vordering. Als niet op het eerste gezicht  blijkt  dat de vordering niet klopt, dan zal hij het beslagverlof in principe gewoon verlenen. In deze blog ga ik ervan uit dat van een daadwerkelijke vordering sprake is. Het leggen van beslag moet uiteraard niet worden misbruikt om een wederpartij onder druk te zetten, zonder dat van een echte vordering op hem of haar sprake is.

Vaak is er trouwens bij wanbetalers meer aan de hand. Meestal laten ze niet één, maar meerdere vorderingen onbetaald. Zeker dan ook is het van groot belang om snel te handelen. Het leggen van beslag is daarbij vaak een heel effectief middel. Hoe eerder u handelt, hoe groter de kans dat u uw vordering betaald krijgt.

Conclusie

Bij openstaande vorderingen is het leggen van beslag bij de wanbetalende partij een effectief middel om snelle betaling af te dwingen. Bovendien kunt u door het leggen van beslag voorkomen dat de wederpartij die bezittingen aan het verhaal onttrekt. Zodoende kunt u op die bezittingen uw vordering eventueel verhalen zodra u een vonnis hebt verkregen.

Inleiding

Wanneer de werkgever constateert dat de werknemer zijn werk niet goed uitvoert, dan ligt het op zijn weg om de werknemer daar op aan te spreken. Dat kan uiteraard mondeling, maar als het disfunctioneren voortduurt, is het van belang om een en ander ook schriftelijk vast te leggen. Een en ander kan lastig zijn, zeker in een kleine organisatie waarin men persoonlijk met elkaar omgaat. Toch is het uiterst belangrijk om de werknemer te wijzen op zijn disfunctioneren, hem duidelijk te maken wat er van hem verwacht wordt en te faciliteren om zijn werk te verbeteren. Allereerst krijgt de werknemer daardoor de kans om zijn werk daadwerkelijk te verbeteren. Een gewaarschuwd mens telt immers voor twee. Of misschien had de werknemer verkeerde instructies gekregen en wist hij niet eens dat zijn werk niet goed was. Daarnaast is het, in het geval het functioneren niet verbetert en ontslag de enige optie lijkt, in het nieuwe ontslagrecht nog belangrijker geworden om een goede dossieropbouw te hebben.

Ontbinding door de rechter sinds de Wet Werk en Zekerheid (WWZ)

Op grond van artikel 7:669 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is. De wet noemt acht redelijke gronden. De gronden zijn:

• Verval van arbeidsplaatsen vanwege bedrijfseconomische omstandigheden of wegens het einde van de onderneming;
• Langdurige ziekte of arbeidsongeschikt (> 2 jaar);
• Het met regelmaat niet kunnen vervullen van de werkzaamheden als gevolg van ziekte;

• Disfunctioneren van de werknemer;
• Verwijtbaar gedrag van de werknemer;
• Werkweigering i.v.m. gewetensbezwaren;
• Een verstoorde arbeidsverhouding;
• Andere omstandigheden (dan hierboven en waarvoor niet het UWV is aangewezen);

De laatste zes gronden kunnen uitsluitend bij de kantonrechter neergelegd worden en niet bij het UWV-werkbedrijf. Voor bedrijfseconomische redenen en langdurige ziekte (de eerste twee gronden), geldt juist dat hiervoor eerst naar het UWV werkbedrijf gegaan moet worden. De kantonrechter is slechts bevoegd om op grond van bedrijfseconomische gronden of langdurige ziekte te gaan ontbinden, als het UWV toestemming heeft geweigerd.

Sinds de invoering van de WWZ moet iedere ontslaggrond afzonderlijk worden gesteld en bewezen. Iedere grond wordt op zichzelf beschouwd, wat inhoudt dat omstandigheden niet bij elkaar mogen worden opgeteld om samen een redelijke grond voor ontslag aan te tonen. Voorheen konden diverse gronden worden samengevoegd die afzonderlijk eventueel onvoldoende grond zouden opleveren voor ontslag. Als op basis van de diverse gronden tezamen duidelijk was dat een spoedig einde van de arbeidsovereenkomst voor beide partijen duidelijk de beste oplossing was, kon de kantonrechter toch overgaan tot ontbinding.

De kantonrechter kon daarbij een ontbindingsvergoeding toekennen op grond van de zogenaamde kantonrechtersformule die in bepaalde gevallen aanzienlijk kon oplopen. Zo compenseerde de kantonrechter voor de werknemer het feit dat de arbeidsovereenkomst toch eindigde, ondanks dat er geen eenduidige ontslaggrond was. Immers, beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft altijd financiele gevolgen voor een werknemer.

Deze beoordelingsvrijheid van de kantonrechter is per 1 juli 2015 verdwenen. Ook de ontbindingsvergoeding, die ter compensatie voor de werknemer kon worden toegewezen is verdwenen sinds de invoering van de WWZ. Het is dus nog belangrijker geworden om de individuele ontslaggrond(en) duidelijk te formuleren en goed te onderbouwen.

Wettelijke criteria voor ontbinding bij disfunctioneren

Als een werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer wil beëindigen wegens disfunctioneren, zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat er sprake is van disfunctioneren. Onder disfunctioneren wordt verstaan: het niet voldoen aan de eisen die aan de werknemer worden gesteld in de uitoefening van zijn functie, anders dan wegens ziekte. Hierbij is in de eerste plaats van belang dat (voor de werknemer) duidelijk is wat er van hem of haar verwacht wordt. Een duidelijke functieomschrijving is hierbij van groot belang.

In de tweede plaats zal de werkgever moeten aantonen dat de werknemer niet voldoet aan de voor zijn functie gestelde eisen. Een en ander zal onderbouwd moeten worden met concrete voorbeelden en situaties. Met vage klachten zoals gebrek aan motivatie, inzet, initiatief, collegialiteit of communicatie kan de rechter niet veel. Dergelijke verwijten zijn immers moeilijk objectief vast te stellen en te toetsen.

In de derde plaats zal de werkgever bij een verzoek tot ontbinding wegens disfunctioneren aannemelijk moeten maken dat de werknemer tijdig van het disfunctioneren op de hoogte is gesteld en dat de werkgever voldoende gelegenheid heeft geboden om het functioneren te verbeteren.

In de vierde plaats mag het gebrekkige functioneren van de werknemer geen gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden en geen verband houden met een gebrek aan scholing.

Tenslotte moet de werkgever aannemelijk maken dat herplaatsing (eventueel na scholing) in een andere functie niet mogelijk is.

Bij ontslag wegens disfunctioneren ligt de bewijslast bij de werkgever. Dat wil zeggen dat de werkgever het disfunctioneren aannemelijk moet kunnen maken met concrete informatie en bewijs. Wanneer dit niet het geval is, wordt de arbeidsovereenkomst in beginsel niet ontbonden.

Tips voor dossieropbouw

Veel werkgevers laten disfunctionerende werknemers nogal eens doormodderen. Als plotseling de maat vol is, ‘overvallen’ ze de werknemer met zijn disfunctioneren. In het bovenstaande is duidelijk geworden dat de werkgever het dan niet redt om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden door de kantonrechter. Dossieropbouw is belangrijker dan ooit. Houd bij de opbouw van een goed dossier rekening met de navolgende tips:

1. Functieomschrijving

Het is van belang om de functie-eisen aan de werknemer kenbaar te maken als je de arbeidsovereenkomst aangaat of een functiewijziging doorvoert. Stel hiervoor een duidelijke functieomschrijving op en laat deze door de werknemer ondertekenen voor ontvangst.

2. Personeelsdossier

Leg een goed personeelsdossier aan, waarin alle informatie over de werknemer wordt verzameld. Denk aan persoonlijke informatie van de werknemer, een kopie van de arbeidsovereenkomst, informatie over ziekteverzuim, alle correspondentie met de werknemer, gespreksverslagen, een functieomschrijving etc.

3. Functionerings- en beoordelingsgesprekken

Houd beoordelings- en/of functioneringsgesprekken, naast de gebruikelijke werkoverleggen. Geef daarbij in de beoordeling een duidelijke waardering van het functioneren, zoals onvoldoende, voldoende of goed. Deze beoordeling onderbouw je met concrete voorbeelden. Na afloop krijgt de werknemer een kopie van het gespreksverslag en/of beoordelingsformulier. Dat laat je na afloop door de werknemer voor akkoord tekenen

4. Waarschuwingen

Licht de werknemer direct in bij klachten over zijn of haar functioneren en/of koppel verbeterpunten direct terug aan een medewerker. Dit kan in de vorm van een officiële schriftelijke waarschuwing, maar kan ook door bijvoorbeeld de werknemer daarover een e-mail te sturen. Hierbij is van belang dat hoor en wederhoor wordt toegepast. Immers, misschien had de werknemer wel een goede reden om te handelen, zoals hij gedaan heeft.

5. Verbetertraject

Als een werknemer ondermaats blijft presteren, dient op basis van de wet en recente jurisprudentie eerst een poging te worden gedaan om het functioneren te verbeteren. Voor een dergelijk verbetertraject bestaat geen vaste werkwijze, maar vast staat dat schriftelijke verslaglegging van de navolgende zaken relevant is:

• De problematiek (wat gaat er niet goed?)
• De verbeterpunten (wat moet er concreet verbeterd worden?)
• De duur van het traject (wanneer begint het en wanneer eindigt het?)
• De momenten van evaluatie
• Wie beoordeelt het functioneren en wanneer?
• Vormen van begeleiding
• Wie coached / begeleidt
• Het aanbieden van scholing
• De eventuele mogelijkheid van aanpassing van de arbeidsomstandigheden en/of herplaatsing
• De eindevaluatie

De gemaakte afspraken en de evaluaties kunnen per brief of door middel van een gespreksverslag bevestigd worden. Als de werknemer langer in dienst is, worden zwaardere eisen gesteld aan het verbetertraject. Trek in die gevallen meer tijd uit voor het verbetertraject.

Indien u het lastig vindt om het bovenstaande goed te documenteren of andere vragen heeft, dan  kan ons kantoor u daar op deskundige wijze in bijstaan. Zo weet u zeker dat u goed beslagen ten ijs komt indien het op een ontbinding door de kantonrechter zal aankomen.

Het zorgt steeds weer voor onrust als een telecomprovider het voornemen heeft om op korte afstand van woonbebouwing een (UMTS) zendmast te plaatsen. Die onrust is meestal ingegeven door de vrees voor nadelige effecten op de gezondheid. Daarnaast vindt men de plaatsing van een dergelijke mast (vaak 40 m hoog) niet bepaald een verfraaiing van de eigen woonomgeving. Een en ander zorgt er voor dat buurtbewoners zich vaak verenigen om zich met hand en tand te verzetten tegen plaatsing. Wat zijn de juridische mogelijkheden en hoe beoordeelt de rechter nu dergelijke protesten? Daarover het volgende.

Bestuursrecht

Wel of geen vergunning?

Voor het oprichten van een zendmast zal de betrokken provider in het gros van de gevallen een omgevingsvergunning moeten aanvragen bij het bevoegd gezag. Tegen een eenmaal verleende omgevingsvergunning kan binnen 6 weken bezwaar worden aangetekend en aansluitend, wanneer de bezwaren ongegrond worden verklaard, beroep bij de rechtbank (bestuursrechter). Voor zendmasten die niet hoger zijn dan 5 meter is echter geen omgevingsvergunning nodig. Dit betekent dat tegen de plaatsing van dat soort masten (veelal aan en op gebouwen) niet de mogelijkheid van bezwaar en beroep openstaat. Wel dienen deze vergunningvrije masten zorgvuldig te worden geplaatst, dit om wildgroei te voorkomen. De overheid (Rijk en gemeentes) en de gezamenlijke providers hebben hierover afspraken gemaakt die zijn neergelegd in het Antenneconvenant. Een van de afspraken is bijvoorbeeld dat providers per gemeente een gezamenlijk plaatsingsplan moeten opstellen waarbij het principe van site-sharing wordt gehanteerd.  Dit betekent dat providers elkaar over en weer de mogelijkheid van medegebruik van zendmasten moeten bieden.

Verder is van belang om te vermelden dat de betrokken provider nog wel altijd toestemming nodig heeft van de eigenaar van het gebouw waartegen of waarop hij de vergunningvrije zendmast wil plaatsen. Een vereniging van eigenaren van een appartementencomplex zal dus haar leden moeten raadplegen en een verzoek om plaatsing in stemming moeten brengen. Op die manier wordt plaatsing soms toch geblokkeerd. Ook voor zendmasten waarvoor wel een omgevingsvergunning nodig is geldt natuurlijk de eis dat de eigenaar van de grond waarop de mast moet komen toestemming moet verlenen.

Wanneer het bestemmingsplan de plaatsing van een zendmast of hoogspanningsmast direct mogelijk maakt omdat de bouw- en gebruiksvoorschriften hierin voorzien, is het aantekenen van bezwaar meestal weinig zinvol. Het bevoegd gezag is namelijk verplicht de omgevingsvergunning te verlenen als deze voldoet aan het bestemmingsplan. Moet echter ontheffing van het bestemmingsplan worden verleend om de plaatsing mogelijk te maken dan zal de gemeente rekening moeten houden met alle daarbij betrokken belangen, dus ook die van omwonenden. In dat geval is er dan ook meer ruimte voor het maken van een bezwaar dat kans van slagen heeft.

Gevaar voor de gezondheid?

Een belangrijk en veelgehoord bezwaar is dat er gezondheidsrisico’s verbonden zijn aan de blootstelling aan elektromagnetische velden die worden veroorzaakt door UMTS-antennes. Juristen en advocaten beroepen zich in dat verband vaak op schending van artikel 8 van het EVRM dat bepaalt dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven en zijn woning. Onder omstandigheden kan gezondheidsschade leiden tot aantasting van dit recht. Uit vaste rechtspraak blijkt dat de negatieve gezondheidseffecten wel voldoende ernstig moeten zijn, waarbij gekeken wordt naar de intensiteit en duur van de overlast.

Als hoogste bestuursrechter heeft de Raad van State zich inmiddels al vele malen uitgelaten over deze bezwaren. Uit de betreffende uitspraken blijkt dat de vrees voor gezondheidsrisico’s als gevolg van UMTS-masten consequent ter zijde wordt geschoven onder verwijzing naar een advies van de Gezondsheidsraad. In de richtinggevende uitspraak van Raad van State luidt de overweging als volgt:

“….Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat de Gezondheidsraad in het rapport “Elektromagnetische velden, jaarbericht 2008” van maart 2009, waarin uitdrukkelijk is weergegeven hoe de commissie Elektromagnetische velden van de Gezondheidsraad wetenschappelijke gegevens beoordeelt, heeft vermeld dat volgens de commissie Elektromagnetische velden in onderzoeken weliswaar enkele effecten zijn gevonden op hersenfuncties, maar er geen aanwijzingen zijn dat deze duiden op, of kunnen leiden tot gezondheidseffecten. Voorts concludeert de commissie dat het aantal mensen dat een grote verscheidenheid aan gezondheidsklachten toeschrijft aan allerlei bronnen van elektromagnetische velden lijkt toe te nemen, maar het beeld dat uit wetenschappelijk gegevens naar voren komt is dat er geen oorzakelijk verband is tussen blootstelling aan radiofrequente elektromagnetische velden en het optreden van lichamelijke onverklaarbare klachten…..”

Ondanks dat er in bezwaar en beroep gewezen wordt op tal van (wetenschappelijke) onderzoeken waarin wel een oorzakelijk verband wordt aangenomen, heeft de Raad van State tot op heden geen aanleiding gezien het hiervoor aangehaalde standpunt te verlaten. Een en ander betekent dat de plaatsing van dergelijke zendmasten nabij woon- en schoolgebouwen niet op deze grond kan worden voorkomen.

Alternatieve locatie

Soms is binnen het gebied waarbinnen de provider een nieuwe mast wil plaatsen een alternatieve locatie voorhanden waarvan op voorhand duidelijk is dat deze aanmerkelijk minder bezwaarlijk is voor de omgeving dan de beoogde locatie. Daarbij geldt wel als voorwaarde dat de provider op de alternatieve locatie een gelijkwaardig resultaat weet te behalen (dekkingsgebied). Als de provider dan toch vasthoudt aan de oorspronkelijke meer bezwarende locatie dan zal de rechter de verleende omgevingsvergunning vernietigen. Uit de rechtspraak blijkt echter dat de rechter niet snel  aanneemt dat sprake is van een geschikte alternatieve locatie. De provider poogt vaak aan de hand van berekeningen aan te tonen dat de aangedragen of reeds door haar onderzochte alternatieven niet voldoen aan de radiotechnische dekkingseisen. Verder kan een aangedragen alternatief sneuvelen omdat de betrokken locatie eenvoudigweg niet beschikbaar is of de gemeente oordeelt dat de alternatieve locatie om andere redenen niet wenselijk is (welstand, landschappelijke inpassing).

Ondanks de beschreven moeilijkheden is het wel aan te bevelen om in bezwaar en beroep stevig in te zetten op een of meer alternatieve locaties. Mits goed ingekleed biedt zo’n bezwaar namelijk wel kans van slagen.

Welstand

Ook via de band van het welstandsbeleid kan in sommige gevallen met succes bezwaar worden gemaakt. In de gemeentelijke welstandsnota is soms duidelijk beleid geformuleerd omtrent de voorwaarden waaronder plaatsing van nieuwe zendmasten wel of niet toelaatbaar is. Ook kan het voorkomen dat de beoogde locatie van de zendmast is gelegen in een gebied dat een bijzonder welstandsniveau kent en waarbij de plaatsing van de zendmast een duidelijk inbreuk op het gebied oplevert. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarbij een 40 meter hoge UMTS-mast wordt geplaatst in een open (agrarisch) gebied met cultuurhistorische en/of natuurwaarden. In zo’n situatie is door ons kantoor met succes een besluit van een gemeente tot plaatsing van een zendmast bij de rechter onderuit gehaald. In die zaak had de gemeente zelfs in het geheel de welstandsnota niet bij het besluit betrokken (zie de betrokken uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant).

Civielrecht

Hinder en schade

Wanneer de bestuursrechtelijke route van bezwaar en beroep niet openstaat omdat een omgevingsvergunning voor het plaatsen van de mast niet nodig is (zie hiervoor) of het aantekenen van bezwaar en beroep tegen een wel verleende vergunning niet zinvol blijkt te zijn, dan resteert nog de mogelijkheid van een civiele procedure. De civiele rechter kan dan gevraagd worden om de provider (als vergunninghouder) een bouwstop op te leggen, een en ander onder dreiging van de verbeurte van een dwangsom. De juridische insteek van een dergelijke procedure moet dan zijn dat de realisering van het bouwplan en het gebruik maken van de (eventueel) verleende omgevingsvergunning onrechtmatige hinder en/of schade veroorzaakt. Aan de hand van de aard, omvang en duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade zal de rechter moeten beoordelen of de hinder een onrechtmatig karakter heeft en derhalve verboden kan worden.

De hinder van een zendmast op korte afstand van een woning zal met name bestaan uit visuele hinder. Denk daarbij aan direct zicht vanuit de woning op een hoge zendmast, dit terwijl de mast visueel niet wegvalt tegen andere bebouwing en/of beplanting. Kortom, een in ruimtelijk opzicht sterk opvallend object. Deze visuele hinder zal zich veelal ook vertalen in schade in de vorm van een aantoonbare waardedaling van de woning. Wanneer deze hinder en schade omvangrijk genoeg is, kan de rechter besluiten tot het opleggen van een bouwstop. Indien het belang van de provider echter zwaarder weegt dan het belang van de bewoner kan de rechter besluiten de bouw toe te staan, doch onder de voorwaarde dat de schade wordt vergoed.

De rechter zal in zijn beoordeling van een dergelijke civiele vordering overigens nog wel kijken in hoeverre de belangen van de eisende partij (waaronder het aspect van visuele hinder) al bij het verlenen van de omgevingsvergunning zijn betrokken en meegewogen. Als geoordeeld wordt dat in het bestuursrechtelijk traject de belangen van de bezwaarmaker al voldoende zijn meegewogen, dan zal dat ertoe leiden dat de civiele rechter het gebruik maken van de vergunning niet als onrechtmatig zal beoordelen (zie bijvoorbeeld de volgende uitspraak).

Conclusie

De voorgenomen plaatsing van een zendmast kan op verschillende wijzen bestreden worden. Het aantekenen van bezwaar en beroep tegen de omgevingsvergunning is zeker aan te raden als bijvoorbeeld alternatieve locaties voorhanden zijn waarmee de provider een gelijkwaardig resultaat kan bereiken of wanneer de plaatsing van de zendmast in strijd is met het welstandsbeleid.

De route via de civiele rechter kan daarnaast bewandeld worden als plaatsing van de zendmast aantoonbaar tot onrechtmatige hinder leidt.

Het is van belang om in een vroeg stadium advies in te winnen over de juridische mogelijkheden, zodat tijdig actie kan worden ondernomen.

Iedereen heeft er wel eens van gehoord: er is beslag gelegd. Maar wat is dat nu precies? En wat kunt u in zo’n geval doen? In deze weblog een korte uitleg.

Beslag

Beslaglegging kan plaatsvinden door de overheid (meestal de fiscus), maar ook door een bedrijf of particulier. Stel u hebt als bedrijf zaken gedaan met een ander bedrijf en er ontstaat discussie over een betaling. De andere partij is van mening dat u nog een bedrag moet betalen, maar u betwist dat. En dan komt er plotseling een deurwaarder bij u langs die u meedeelt dat er beslag op u bankrekeningen is gelegd. Hoe kan het dat er beslag gelegd is, zonder dat u de mogelijkheid heeft gehad om zich voor de rechter te verweren? En dat terwijl u binnenkort uw personeel dient uit te betalen. Wat is nu het gevolg van zo’n beslag en wat kunt u er tegen doen?

Executoriaal en conservatoir beslag

Het is van belang er allereerst op te wijzen dat er twee soorten beslag zijn, namelijk executoriaal beslag en conservatoir beslag. Voor het leggen van executoriaal beslag moet de beslaglegger eerst een vonnis van een rechter hebben verkregen. Daar kunt u dus niet zomaar mee worden overvallen. Voor conservatoir beslag ligt dat anders. Het verkrijgen van verlof voor het leggen van conservatoir beslag is vrij eenvoudig. Indien een schuldeiser een enigszins onderbouwd verzoek indient krijgt hij zonder veel moeite verlof van de voorzieningenrechter om conservatoir beslag te leggen. Degene bij wie conservatoir beslag zal worden gelegd ontvangt daarover vooraf (in bijna alle gevallen) geen bericht. Wel dient na het leggen van conservatoir beslag binnen 2 weken een bodemprocedure in gang te worden gezet. Over deze vorm van beslag – conservatoir beslag – gaat het in de rest van dit weblog.

Gevolg beslag

Als er conservatoir beslag op uw bankrekeningen is gelegd, dan betekent dit dat de bank de gelden die op dat moment op uw rekening staan onder zich moet houden. U kunt die gelden dus vanaf dat moment niet meer gebruiken. De bank moet namelijk afwachten hoe de gerechtelijke procedure die volgt op een conservatoire beslaglegging afloopt. Dat kan een hele tijd duren. Een bodemprocedure kan rustig een jaar lopen en soms nog aanzienlijk langer. Dat kan tot acute financiële problemen leiden bij degene die met zo’n beslag te maken krijgt.

Wat te doen?

Globaal gesproken zijn er twee mogelijkheden als u met een conservatoir beslag wordt geconfronteerd. Of u start via een advocaat een procedure in kort geding om het beslag opgeheven te krijgen. Of u biedt de schuldeiser aan om zekerheid te stellen tot de omvang van het bedrag waarvoor beslag is gelegd (artikel 705 lid 2 BW). In dat laatste geval kunt u bijvoorbeeld een bankgarantie door uw bank laten afgeven voor het bedrag van de beslaglegging.

Bankgarantie als vervangende zekerheid

In de praktijk wordt veel gewerkt met bankgaranties om een beslag opgeheven te krijgen. De wet bepaalt in artikel 705 lid 2 BW dat in zo’n geval het beslag moet worden opgeheven. Om precies te zijn bepaalt de wet dat “voldoende zekerheid” moet worden gesteld door degene die met het beslag wordt geconfronteerd en opheffing daarvan wenst. Dat betekent dus dat de aan te bieden bankgarantie wel voldoende zekerheid moet bieden en dat is niet altijd het geval. Er zijn verschillende soorten bankgaranties in de omloop waarvan de tekst niet altijd gelijk luidt.
Door de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) is een modelbankgarantie opgesteld dat in de praktijk veel wordt gehanteerd. In een arrest van 16 april 2015 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat dit model voldoende zekerheid biedt als bedoeld in artikel 705 lid 2 BW. Dit model geeft de beslaglegger het recht om de bankgarantie in te roepen wanneer er een voor hem toewijzend vonnis is gewezen waartegen geen beroepsmogelijkheden meer openstaan. Een onherroepelijk vonnis dus.

Het Gerechtshof heeft hierbij overwogen dat het er op lijkt dat de beslaglegger door een dergelijke bankgarantie te accepteren in ruil voor opheffing van het beslag in een slechtere positie komt te verkeren. Immers, als hij een toewijzend vonnis verkrijgt dat uitvoerbaar bij voorrraad is verklaard, dan kan hij direct tot uitwinning van het beslag overgaan en hoeft hij niet een eventueel hoger beroep af te wachten. Met de modelbankgarantie van de NVB kan hij nog niets zolang er nog een hoger beroep (of hoger beroepstermijn) loopt. Toch is het Hof van oordeel dat deze modelbankgarantie toereikend is. Daarbij wijst het Hof erop dat de bankgarantie in andere opzichten méér zekerheid biedt dan een conservatoir beslag, bijvoorbeeld in geval van faillissement of in het geval dat er door meerdere schuldeisers cumulatief beslag wordt gelegd.

Kortom, een bankgarantie conform het model van de NVB biedt voldoende zekerheid voor de beslaglegger. Het aanbieden van zo’n bankgarantie dient dus tot opheffing van het beslag te leiden. Overigens komt het nogal eens voor dat een schuldeiser toch allerlei bezwaren blijft maken als een bankgarantie wordt aangeboden, ook als die bankgarantie voldoende zekerheid biedt. Beslag wordt namelijk nogal eens als pressiemiddel gebruikt om snel betaling van een vordering te verkrijgen. Het is dan ook verstandig zo snel mogelijk een advocaat in te schakelen om de schuldeiser op zijn plichten te wijzen.

Kort geding tot opheffing beslag

Als vervangende zekerheid (bankgarantie) geen oplossing biedt om van het beslag af te komen, dan rest alleen nog het starten van een kort geding tot opheffing van het beslag. Artikel 705 lid 2 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter het beslag onder meer opheft als “summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag is gebleken.”

Er zijn heel wat uitspraken door voorzieningenrechters gedaan in procedures tot opheffing van het beslag. Daaruit blijkt dat het beslist niet meevalt om een gelegd beslag opgeheven te krijgen op voorgenoemde gronden. Degene die met het beslag wordt geconfronteerd moet aannemelijk maken dat de vordering waarvoor het beslag is gelegd simpel gezegd niet deugt. Of dat het beslag volstrekt onnodig is. Van dat laatste kan bijvoorbeeld sprake zijn als de vordering die de schuldeiser zegt te hebben wordt gedekt door een verzekeringspolis. Maar in veel gevallen zal het niet gemakkelijk zijn om in kort geding aan te tonen dat het leggen van het beslag volstrekt onnodig is of dat de vordering van de schuldeiser beslist niet deugt.

Kansen

Toch biedt het starten van een kort geding tot opheffing van een gelegd conservatoir beslag zeker kansen. De rechter heeft namelijk meer ruimte om in kort geding het beslag op te heffen. Ook een afweging van de wederzijdse belangen kan tot opheffing van het beslag leiden. In nogal wat procedures wordt aan dit punt weinig aandacht besteed. In een volgend blog zal hier dieper op in worden gegaan. Daarbij zal ook verwezen worden naar een recent vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland in een door ons kantoor gevoerde procedure. In die zaak werd een omvangrijk beslag uiteindelijk voor een groot deel opgeheven op grond van een afweging van de belangen van partijen.

Arbeid kan verricht worden in verschillende vormen. De bekendste en meest voorkomende vorm is als werknemer in dienstbetrekking. Degene die de arbeid wil laten verrichten (werkgever) gaat hiervoor een arbeidsovereenkomst aan met degene die de arbeid wenst te verrichten (werknemer). Arbeid kan echter ook als zelfstandige verricht worden (denk aan ZZP’er of freelancer). In dat geval zal degene die de arbeid wil laten verrichten (opdrachtgever) een overeenkomst van opdracht aangaan met degene die de arbeid wenst te verrichten (opdrachtnemer).

Arbeidsrechtelijke, sociaal verzekeringsrechtelijke en fiscale consequenties

Het is relevant om te bepalen of er sprake is van arbeid als zelfstandige of dat er sprake is of kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Dit in verband met zowel arbeidsrechtelijke, sociaal verzekeringsrechtelijke als fiscale consequenties.

Arbeidsrechtelijke consequenties:

Het burgerlijk wetboek geeft diverse rechten en plichten aan de werkgever en de werknemer, wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zo kan de werkgever een arbeidsovereenkomst niet zomaar beëindigen, ook al spreekt hij dit af met de werknemer, maar moet hij zich aan allerlei wettelijke ontslagbepalingen houden. Deze bepalingen gelden niet bij een zelfstandige op basis van een overeenkomst van opdracht.

Fiscale consequenties:

Bij een arbeidsovereenkomst is de werkgever verplicht om loonbelasting en sociale premies in te houden op het salaris van de werknemer en deze af te dragen aan de belastingdienst. Indien de werkgever zich hieraan niet houdt, riskeert hij dat hij alsnog gehouden kan worden om deze belastingen en premies te betalen en kan de belastingdienst zelfs een boete opleggen. Bij arbeid als zelfstandige is de opdrachtgever hiertoe niet verplicht. De Opdrachtnemer zal na verloop van het kalenderjaar zelf aangifte inkomstenbelasting moeten doen en zelf voor de afdracht inkomstenbelasting en sociale premies moeten zorg dragen.

Sociaal verzekeringsrechtelijke consequenties:

Bij arbeid als zelfstandige is de opdrachtnemer niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen (WW, ZW en WIA). De opdrachtnemer krijgt dus geen uitkering als hij werkloos, ziek of arbeidsongeschikt wordt.

Kwalificeer de overeenkomst vooraf

Als opdrachtgever wil je niet achteraf verrast worden met een belastingclaim omdat de belastingdienst de overeenkomst met de opdrachtnemer toch als arbeidsovereenkomst kwalificeert. Of met het feit dat de overeenkomst met een opdrachtnemer niet is geëindigd en dus loon moet doorbetalen, omdat de rechter van mening is dat er toch sprake is van een arbeidsovereenkomst. Daarom is het relevant om de te sluiten overeenkomst vooraf zo duidelijk mogelijk te kwalificeren.
Daarvoor is in eerste instantie relevant de kwalificatie die partijen zelf aan de overeenkomst geven. Als partijen spreken van een arbeidsovereenkomst of de woorden werknemer of werkgever gebruikt worden, is het duidelijk dat het om een arbeidsovereenkomst gaat.
Naast de kwalificatie die partijen zelf aan de overeenkomst geven, zijn ook de inhoudelijke afspraken die partijen samen maken bij of voor aanvang van de arbeid en de feitelijke uitvoering van de arbeid, relevant. Ook indien partijen niet expliciet (schriftelijk) zijn overeengekomen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, kan er toch sprake zijn van een (fictieve) arbeidsovereenkomst. Voor de beoordeling of een overeenkomst gekwalificeerd kan worden als arbeidsovereenkomst, moet kort gezegd beoordeeld worden of aan de volgende voorwaarden voldaan wordt:
• De verplichting om arbeid te verrichten
• Persoonlijk verrichten van de arbeid
• Betaling loon
• Bestaan van een gezagsverhouding

Verklaring Arbeidsrelatie (VAR)

Op dit moment kunt u als opdrachtgever de opdrachtnemer vragen om een VAR-verklaring. Een VAR-verklaring is een document dat thans op verzoek van de opdrachtnemer kan worden afgegeven door de Belastingdienst, waarin de status van de opdrachtnemer als zelfstandige bevestigd wordt. 
Opdrachtgevers die zelfstandigen inhuren die beschikken over een VAR WUO-verklaring zijn hierdoor in beginsel gevrijwaard van mogelijke aanspraken van de Belastingdienst ten aanzien van loonbelasting en sociale premies.
Daarnaast is het risico voor de opdrachtgever dat de overeenkomst arbeidsrechtelijk toch als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt kleiner, indien de werknemer beschikt over een VAR-verklaring. De VAR-verklaring is echter geen garantie, zodat bij een eventueel geschil hierover met de opdrachtnemer, de rechter uiteindelijk uitsluitsel zal moeten geven en de relatie tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer alsnog zal toetsen aan de genoemde criteria: loon, persoonlijk verrichte arbeid en gezagsverhouding.

Verdwijnen VAR

De VAR gaat in de loop van dit jaar (2016) echter verdwijnen. In plaats van de VAR-verklaring kunnen opdrachtgevers en opdrachtnemers dan gebruikmaken van een (model)overeenkomst die door de belastingdienst is opgesteld of zelf een overeenkomst opstellen of op laten stellen en deze op voorhand door de belastingdienst laten beoordelen. Bij de beoordeling van de overeenkomst let de belastingdienst op de reeds genoemde criteria: de verplichting om de arbeid te verrichten, loon, persoonlijk verrichte arbeid en gezagsverhouding. Bij gebruik van een door de belastingdienst opgestelde of goedgekeurde overeenkomst, hoeft de opdrachtgever geen loonheffingen in te houden en te betalen. Echter, ook hierbij geldt dat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst meetelt bij de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Als blijkt dat de manier van werken niet volgens de overeenkomst gaat, en dat er toch sprake is van een dienstbetrekking, moet de opdrachtgever alsnog loonheffingen inhouden en betalen.

Overgangsregeling

Tot de daadwerkelijke afschaffing van de VAR-verklaring geldt het volgende: Blijft een opdrachtnemer hetzelfde werk doen onder dezelfde omstandigheden en voorwaarden? Dan mag de VAR- verklaring voor 2014 of 2015 gebruikt blijven worden. Er hoeft in dat geval dus geen nieuwe VAR voor 2016 aangevraagd te worden. Heeft de opdrachtnemer nog geen VAR, dan kan deze nog een nieuwe VAR aanvragen. Deze VAR is geldig tot de nieuwe wet- en regelgeving ingaat. Er kan echter ook nu al gewerkt worden met een algemene modelovereenkomst, een voorbeeldovereenkomst of een individuele overeenkomst.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of wilt u weten wat het bovenstaande betekent voor uw specifieke situatie? Neem dan contact op met onze arbeidsrechtadvocaat. Wij kunnen de risico’s voor u in kaart brengen en u helpen om deze zo veel mogelijk te beperken.

Het afgelopen jaar heeft de wetgever aanzienlijke wijzigingen doorgevoerd in het ontslagrecht. De hebben zowel gevolgen voor de mogelijkheid (en de wijze van) beëindigen van de arbeidsovereenkomst, als voor de eventuele vergoeding waar de werknemer bij ontslag recht op zal hebben. In het onderstaande zullen de meest ingrijpende wijzigingen aan de orde komen.

De procedure(s) tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst:

Een arbeidsovereenkomst kan kort gezegd rechtsgeldig eindigen door:
1) Opzegging door de werknemer. De werknemer dient hierbij de overeengekomen of (bij gebrek aan een overeengekomen opzegtermijn) de wettelijke opzegtermijn in acht te nemen;
2) Ontslag op staande voet door de werkgever, indien er sprake is van een dringende reden, die onverwijld aan de werknemer is mede gedeeld.
3) Opzegging door de werkgever na ontvangst van een ontslagvergunning afgegeven door het UWV Werkbedrijf;
4) Ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter;
5) Beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden (via een vaststellingsovereenkomst);
6) Instemming van de werknemer met een eenzijdige opzegging van de werkgever. Deze beëindigingmogelijkheid is vanaf 1 juli 2015 expliciet opgenomen in de wet;
7) Tijdsverloop, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd en de periode waarvoor de overeenkomst is aangegaan verloopt.

Vaste ontslagroute

Tenzij er sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer slechts eenzijdig beëindigen indien hij in het bezit is van een ontslagvergunning, of door ontbinding door de kantonrechter. Een en ander is ongewijzigd. Echter, waar voorheen een keuze gemaakt kon worden tussen een ontslagvergunning bij het UWV en ontbinding via de kantonrechter, heeft de wetgever nu één vaste ontslagroute voor de werkgever vastgesteld. Zo dient bedrijfseconomisch ontslag en ontslag door langdurige arbeidsongeschiktheid (minimaal 2 jaar) nu te gaan via het UWV en ontslag om persoonlijke redenen (bijvoorbeeld disfunctioneren en verstoorde arbeidsrelatie) via de kantonrechter.

Hoger beroepsmogelijkheid

Voorheen kon je na de uitspraak van de kantonrechter het dossier sluiten. Er was geen hoger beroepsmogelijkheid. Die mogelijkheid is er nu wel. Indien het UWV negatief beslist op een ontslag op basis van bedrijfseconomische gronden, kan de werkgever binnen twee maanden bij de kantonrechter (alsnog) een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst indienen. Een via de UWV procedure ontslagen werknemer kan zich binnen twee maanden tot de kantonrechter wenden met het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst. De rechter zal in beide gevallen de doorlopen UWV-procedure moeten toetsen, waarbij hij dezelfde criteria zal moeten aanhouden als het UWV en de overwegingen c.q. het advies van het UWV zwaar zal wegen. Van beslissingen van de kantonrechter kan voorts hoger beroep en vervolgens cassatie worden ingesteld. Werkgevers verkeren daardoor lange tijd in onzekerheid of het ontslag van de werknemer in stand blijft, met alle risico’s van dien.

Wettelijke opzegtermijn

Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd eindigen in beginsel nog steeds automatisch door verloop van tijd, maar de wetgever heeft wel een wettelijke aanzegtermijn geïntroduceerd voor overeenkomsten van 6 maanden of langer, in het geval de werkgever de arbeidsovereenkomst (niet) wil verlengen. Vanaf 1 juli 2016 is de werkgever verplicht dit minimaal een maand van te voren schriftelijk aan te geven. Houdt de werkgever zich hier niet aan, dan is hij de werknemer een vergoeding van een maandsalaris schuldig.

Beëindigingsovereenkomst

Ook de mogelijkheid om een beëindigingsovereenkomst te sluiten zonder tussenkomst van de rechter of het UWV is niet veranderd. De werknemer, die een vaststellingsovereenkomst aangaat, heeft vanaf 1 juli echter een wettelijk recht om terug te komen op de overeenkomst. De wettelijke termijn hiervoor is 2 weken, indien de werkgever de werknemer in de overeenkomst heeft gewezen op deze mogelijkheid en 3 weken indien de werkgever dit heeft nagelaten. Ook dit draagt bij aan de onzekerheid voor de werkgever. Ditzelfde geldt voor de instemming van de werknemer met een eenzijdige opzegging.

Ontslag op staande voet

De wijze waarop ontslag op staande voet door de werkgever gegeven kan worden is eveneens niet veranderd. De wijze waarop de werknemer tegen dit ontslag kan ageren is wel gewijzigd. Het ontslag ongeldig verklaren met een brief is niet meer mogelijk. De werknemer zal binnen twee maanden een verzoek moeten indienen bij de kantonrechter om het ontslag te laten vernietigen en doorbetaling van loon te vorderen of een schadeloosstelling te vorderen wegens onregelmatige opzegging. De procedure met betrekking tot kennelijk onredelijk ontslag is verder vervallen per 1 juli 2015.

Introductie transitievergoeding

Tot 1 juli 2015 koos de werkgever vaak voor ontslag via het UWV omdat het UWV geen vergoeding aan de werknemer kan toekennen. Dit in tegenstelling tot de kantonrechter, die op basis van de kantonrechtersformule bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een aanzienlijke beëindigingvergoeding kon opleggen.
Vanaf 1 juli 2015 hebben alle werknemers met een arbeidsovereenkomst van ten minste twee jaar op basis van de wet recht op een bij wet vastgestelde vergoeding, de zogenaamde transitievergoeding, ongeacht de wijze waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.
Hierop gelden een aantal uitzonderingen. De werknemer heeft geen recht op transitievergoeding als er sprake is van ernstig en verwijtbaar handelen van de werknemer. Ook voor de AOW- of pensioengerechtigde werknemer en de minderjarige werknemer die minder dan 12 uur per week werkt hoeft geen transitievergoeding betaald te worden. De werkgever mag voorts de kosten die gemaakt zijn om de werkloosheid van de werknemer te voorkomen of de duur hiervan beperken dan wel om de werknemer breder inzetbaar te maken, in mindering brengen op de transitievergoeding. Te denken valt aan de kosten van employability en werk-naar-werktraject.

Hoogte transitievergoeding

De transitievergoeding is afhankelijk van de duur van het dienstverband. De hoofdregel is: ⅓ maandsalaris per dienstjaar en ½ maandsalaris per dienstjaar voor de periode dat men langer dan 10 jaar in dienst is geweest. Voor werknemers die ten tijde van het ontslag ouder zijn dan 50 jaar en die tenminste 10 jaar in dienst zijn bij de werkgever geldt tot het jaar 2020 een overgangsrecht waarin de transitievergoeding op een afwijkende manier wordt becijferd, namelijk 1 maandsalaris per dienstjaar voor de jaren na hun 50ste. De vergoeding bedraagt maximaal € 75.000, en maximaal een jaarsalaris voor werknemers die meer verdienen dan € 75.000 per jaar.
De transitievergoeding is over het algemeen aanzienlijk lager dan de tot 1 juli 2015 door de kantonrechter vastgestelde vergoedingen op basis van de kantonrechtersformule en maakt geen onderscheid in oorzaak of reden voor het ontslag.
Slechts indien de werknemer van oordeel is dat de werkgever een ernstig verwijt treft voor het ontslag, kan deze een ”aanvullende vergoeding naar billijkheid” aan de kantonrechter verzoeken. Aangezien dit een geheel nieuwe vergoeding is en de wetgever met de invoering van de transitievergoeding bewust afstand heeft gedaan van de kantonrechtersformule, hebben nog niet veel rechters het aangedurfd om deze vergoeding toe te wijzen en is er nog geen uniforme regel hoe de hoogte van deze vergoeding wordt vastgesteld. Dit kan lastig zijn bij het afwegen van de risico’s van een procedure tegen het aanbieden of accepteren van een beëindigingvergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Overigens is de werkgever geen transitievergoeding verplicht te betalen bij een beëindiging met wederzijds goedvinden.

Vragen over de wijzigingen van het ontslagrecht?

Heeft u algemene vragen over de wijzigingen van het ontslagrecht 2015? Heeft u een specifiek geval, waarover u advies wilt hoe te handelen en welke procedure te volgen of bent u inmiddels betrokken in een procedure bij het UWV of de kantonrechter? Wacht dan niet te lang en neem contact op met ons. De termijnen zijn kort en fataal, hetgeen betekent dat u na verloop van de wettelijke termijnen niets meer kunt doen tegen het ontslag of de beslissing van de rechter.

Overzicht wijzigingen arbeidsrecht

Het jaar 2015 is alweer achter de rug. Reden om eens terug te blikken op de vele veranderingen die het arbeidsrecht dit jaar heeft ondergaan. 2015 is het jaar van de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz). Onderstaand een kort overzicht van de meest ingrijpende veranderingen op basis van deze wet.

• In tijdelijke contracten van maximaal zes maanden mag geen proeftijd meer worden opgenomen.
• In tijdelijke contracten mag alleen nog maar bij bijzondere omstandigheden een concurrentiebeding worden opgenomen.
• Bij een contract voor bepaalde tijd van zes maanden of langer, dat op basis van de overeenkomst automatisch eindigt, dient de werkgever, anders dan voorheen, thans uiterlijk een maand voor het einde van het contract schriftelijk aan de werknemer te laten weten of het contract wel of niet verlengd wordt. Doet de werkgever dit niet, dan is de sanctie vergoeding van een maand loon, mits de werknemer hierop binnen 2 maanden een beroep doet.
• Ook de ketenbepaling is aangepast, waardoor tijdelijke werknemers eerder een vast contract krijgen. Voorheen was het zo dat een tijdelijke medewerker na drie jaar of na drie contracten een vast contract kreeg als de verschillende tijdelijke contracten elkaar binnen drie maanden opvolgden. Nu is deze periode verkort van drie naar twee jaar en is de opvolgingsperiode verlengd van drie maanden naar zes maanden. Bij tijdelijke contracten die elkaar binnen een periode van zes maanden opvolgen ontstaat bij het vierde contract al na twee jaar een contract voor onbepaalde tijd. Dus drie jaarcontracten leiden straks tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, drie contracten van 7 maanden niet.
• De regel “geen arbeid, geen loon” geldt niet meer. Uitgangspunt is dat de werkgever ook verplicht is loon te betalen als de werknemer niet werkt, tenzij het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt. Hierdoor verschuift de bewijslast naar de werkgever. Hiervan mag slechts gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst worden afgeweken. Verlenging van deze termijn was voorheen mogelijk bij CAO, maar is sinds dit jaar niet meer toegestaan, als het om structurele werkzaamheden gaat.
• Het uitzendbureau is verplicht om de uitzendkracht na 26 weken een tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te bieden. Hiervan kon voorheen slechts bij CAO worden afgeweken, waarbij geen maximale verlengingstermijn gold. Deze mogelijkheid is sinds dit jaar beperkt tot maximaal 78 weken. Dat betekent dat uitzendkrachten na anderhalf jaar aansprak kunnen maken op een tijdelijk arbeidscontract bij de uitzendorganisatie.
• Tenslotte is ook het ontslagrecht ingrijpend gewijzigd. Hierover meer in een volgend blog.

Bovenstaande wijzigingen hebben directe gevolgen voor de inhoud van arbeidsovereenkomsten, CAO’s, personeelshandboeken en uiteindelijk ook eventuele ontslagzaken. Wij informeren U graag over de praktische gevolgen die de wetswijzigingen voor U of uw onderneming hebben.